CUPRINS

 

Unele observaţii cu privirela noul Cod penal

(George Antoniu) / 6

Noi reglementări privind interzicerea muncilor periculoase pentru copii

(Dan Ţop) / 14

Bilanţul de mediu şi programul pentru conformare

(Livia Mocanu) / 20

Interferenţa dreptului internaţional public cu dreptul investiţiilor străine

(Cristina Elena Candea) / 27

Reţelele sociale online şi participarea politică

(Bogdan Ivaşcu) / 35

Regiunile şi construcţia europeană

(Claudia Gilia) / 44

România şi dreptul european. Scurte consideraţii asupra transpunerii şi aplicării dreptului Uniunii Europene 

(Constanţa Mătuşescu) / 56

Repere de drept internaţional public din perspectiva folosirii forţei în relaţiile internaţionale

(Dan Sebastian Neculaescu) / 68

Contractul de credit sindicalizat

(Eduard Istrătescu, Beatrice Popescu) / 80

Noţiunea de «Tribunal» în lumina Curţii Europene a Drepturilor Omului

(George Eduard Roghină) / 92

Analiza identităţii terţilor intervenienţi în rezolvarea diferendelor internaţionale

(Dan Gună) / 101

Specificitatea raportului de drept succesoral 

(Ilioara Genoiu) / 111

Partidele politice în primii ani interbelici (II)

(Lavinia Vlădilă) / 126

Scurte consideraţii privind fenomenul corupţiei

(Olivian Mastacan, Nadia Maria Mastacan) / 137

La place et le rôle du pouvoir executif et de l'administration publique dans le systeme constitutionnel roumain

(Nicolae Pavel) / 141

Depozitul bancar de fonduri. Obligaţiile legale ale depozitarului

(Rada Postolache) / 154


 

 


UNELE OBSERVAŢII CU PRIVIRE

LA NOUL COD PENAL

 

 

Prof. univ. dr. George ANTONIU

Institutul de Cercetări Juridice „Andrei Rădulescu”, Academia Română

 

 

Résumé: L’étude présent quelques réflexions concernant les nouvelles réglementations contenues dans le nouveau Code pénal roumain. On a abordé des questions concernant la légalité des sanctions de droit pénal, la responsabilité pénale, l’application de la loi pénale le plus favorable, le principe de l’ubiquité.

Mots-clés: nouveau Code pénal, loi pénale, responsabilité, les infractions pénales 

 

 

 

Noul Cod Penal adoptat prin Legea 286/2009 prin asumarea răspunderii de către Guvern s-a voit de legiuitor să fie superior atât primului nou cod penal adoptat prin Legea 301/2004 (ulterior abrogat), cât şi codului penal în vigoare.

În ce măsură, realitatea confirmă aceste speranţe rămâne de văzut. Pentru moment dorim să analizăm câteva din prevederile noului cod penal (al doilea) şi anume cele care se găsesc în titlul I şi titlul II al părţii generale pentru a verifica dacă se confirmă şi în ce limite speranţele la care ne-am referit.

 

1. Ni se pare că reprezintă o trăsătură pozitivă a Codului Penal pe care-l analizăm faptul că a renunţat la art. 1 (scopul legii penale) din Legea penală în vigoare ca şi din primul nou Cod Penal. S-a considerat, pe drept cuvânt, că textul la care s-a renunţat nu cuprinde o reglementare anumită ci este mai mult o expunere de principii, expunere care este şi incompletă deoarece nu enumără toate valorile sociale apărate de legea penală împotriva infracţiunilor ci numai pe cele mai importante, celelalte fiind cuprinse sub o formulă globală “întreaga ordine de drept”.

 

2. Noul Cod Penal defineşte principiul legalităţii încriminării şi a pedepsei în două texte succesive; cu denumirea marginală. “Legalitatea încriminării” şi “Legalitatea sancţiunilor de drept penal”.

O atare soluţie este discutabilă, deoarece structura normei penale cuprinde într-o unitate desăvârşită atât descrierea faptelor interzise de legea penală cât şi sancţiunile la care se expun acei care comit faptele pe care legea le interzice sau le ordonă. Sancţiunile penale n-ar putea să fie desprinse de descrierea faptei incriminate (decât, eventual, din motive didactice), deoarece codul penal nu este un manual ci un act normativ a cărui formulare trebuia să se supună anumitor reguli deduse din structura normei la care se referă.

Reglementarea principiului legalităţii încriminării şi pedepsei în texte separate, după cum se referă la faptele incriminate sau la pedepse măsuri de siguranţă sau măsuri educative se abate de la cerinţa unităţii structurii normei penale de incriminare.

De altfel legiuitorul nu este nici consecvent deoarece defineşte legalitatea incriminării făcând trimitere tot la pedeapsă (art.1 alin. 2) deşi definind numai legalitatea incriminării ar fi trebuit să se refere numai la faptele descrise în norma de incriminare. În mod consecvent dacă s-ar fi respectat opţiunea legiuitorului, alineatul 2 din art. 11 trebuia formulat astfel: „faptele care constituie infracţiuni să fi fost descrise în legea penală la data când fapta a fost săvârşită”.

 

3. Pozitiv este faptul că în sistematizarea noului Cod Penal secţiunea privind aplicarea legii penale în timp a fost trecută înaintea secţiunii referitoare la aplicarea legii penale în spaţiu, corectând eroarea din legea penală în vigoare. Soluţia corectă a fost propusă şi în codul penal adoptat prin Legea 301/2004.

 

4. Noul Cod Penal a menţinut reglementarea aplicării legii penale mai favorabile în cazul pedepselor defintive, renunţându-se numai la dispoziţiile privind aplicarea facultativă a legii penale mai favorabile soluţie propusă şi de codul penal adoptat prin Legea 301/2004.

În doctrină s-au exprimat pe drept cuvânt, rezerve asupra soluţiei referitoare la aplicarea obligatorie a legii mai favorabile pedepselor definitive. În afara de ipoteza când legea nouă dezincriminează o faptă anterioară nu se justifică aplicarea legii penale după rămânerea definitivă a unei pedepse aşa cum nu era justificată aplicarea facultativă a legii mai favorabile pedepselor definitive (soluţie la care s-a renunţat) deoarece se încalcă intangibilitatea lucrului judecat şi autoritatea puterii judecătoreşti. Pe de altă parte, soluţia criticată n-a fost sugerată în doctrină sau în jurisprudenţa română; soluţia n-a fost adoptată nici în alte legislaţii de referinţă cum ar fi: franceză, italiană, germană şi altele.

 

5. Este discutabilă soluţia noului Cod Penal (art.8 alin 4) care introduce în definirea principiului ubicuităţii şi actele de instigare şi complicitate fără să menţioneze că aceste acte au o relevanţă penală în măsura în care autorul infracţiunii, folosind aceste acte, a comis o infracţiune consumată sau o tentativă pedepsibilă, în alt mod menţionarea lor nu are nicio relevanţă.

 

6. Noul Cod Penal definind principiul personalităţii legii penale (art.3) restrânge aplicarea condiţiei dublei incriminări numai la infracţiunile pentru care legea penală română prevede alte pedepse decât detenţiunea pe viaţă sau închisoarea mai mare de 10 ani. O atare restrângere nu se justifică , pe lângă faptul că n-a fost cerută în doctrina română sau de jurisprudenţă.

7. În schimb condiţiile în care se aplică principiul realităţii legii penale sunt, la fel de nejustificat, extinse faţă de legea penală în vigoare. Astfel, potrivit noului cod penal principiul realităţii operează în cazul în care s-a săvârşit o infracţiune contra statului român (în loc de o infracţiune contra siguranţei statului român cum este în legea penală în vigoare) sau contra unui cetăţean român (în loc de o infracţiune contra vieţii unui cetăţean român ori prin care s-a adus o vătămare gravă integrităţii corporale sau sănătăţii unui cetăţean român) cum este în legea penală în vigoare.

Pe de altă parte principiul se aplică în unele cazuri mai restrictiv decât prevede legea în vigoare deoarece este condiţionată aplicarea principiului de cerinţa ca fapta să nu fi făcut obiectul unei proceduri judiciare în statul pe teritoriul căruia s-a comis.

O atare condiţionare poate să prejudicieze grav ţara noastră, dacă de pildă, statul pe teritoriul căruia s-a săvârşit o infracţiune contra securităţii României refuză să declanşeze o procedură judiciară contra celui vinovat. În felul acesta statul străin (care s-ar putea să manifeste o atitudine ostilă faţă de ţara noastră) ar bloca orice posibilitate de tragere la răspundere a unei persoane care desfăşoară acţiuni agresive contra României.

 

8. Infracţiunea este definită în noul Cod Penal prin eliminarea cerinţei ca fapta să prezinte un pericol social. A fost satisfăcută o astfel de cerinţă mai veche a doctrinei ca să se adopte o definiţie formală şi nu substanţială a infracţiunii. Sub acest aspect noua definiţie constituie un pas înainte şi apropie doctrina penală română de celelalte doctrine care definesc în acest mod infracţiunea (infracţiunea este fapta prevăzută de legea penală săvârşită cu vinovăţie). Noua definiţie a infracţiunii nu se limitează la atât ci mai cuprinde două noi trăsături şi anume ca fapta să fie nejustificată şi să fie imputabilă persoanei care a săvârşit-o. Prima cerinţă ar consacra ideea că infracţiunea presupune lipsa cauzelor justificative. Deşi aceasta corespunde realităţii deoarece infracţiunea se defineşte şi printr-o cerinţă negativă (nu numai cele pozitive pe care le-am enunţat) anume lipsa cauzelor justificative, noţiunea nejustificat nu este aptă să redea realitatea la care ne referim. În limba română această noţiune are semnificaţii multiple (nejustificat de severă, de blândă, nejustificat în sensul de a nu avea un temei, o raţiune, etc.) şi nu numai aceea de lipsă a unor cauze justificative.

În discuţiile purtate asupra acestei formulări la comisia parlamentară am arătat că mai potrivit ar fi să se redea integral ideea ce se vrea exprimată şi anume, lipsa cauzelor justificative (şi fără să existe o cauză justificativă). Este discutabilă şi cerinţa ca fapta să fie imputabilă unei persoane. În doctrina penală s-a subliniat de mult caracterul echivoc al noţiunii de imputabilitate. Aceasta poate să aibă sensul de legătură cauzală (o faptă este imputabilă lui X deoarece este efectul acţiunii acestuia) după cum poate avea şi sensul de vinovăţie (o faptă este imputabilă lui X pentru că a comis fapta cu vinovăţie). În ambele ipoteze noţiunea de imputabil apare ca inutilă deoarece atât legătura de cauzalitate cât şi vinovăţia sunt subliniate implicit sau explicate prin contribuţia celorlalte trăsături. Fapta cu relevanţă penală implică concomitent o acţiune sau omisiune, urmarea imediată a acestora şi implicit legătura dintre manifestarea externă şi urmarea imediată , iar vinovăţia apare explicit ca o noţiune distinctă în formularea trăsăturilor esenţiale ale infracţiunii.

 

9. Semnalăm ca pozitiv că în definiţia vinovăţiei a fost introdusă şi intenţia depăşită ca o formă mixtă a vinovăţiei. De asemenea este pozitivă renunţarea la diferenţierea de tratament care există în prezent (art.19 al 3) între infracţiunile săvârşite prin acţiune (comisive) şi cele săvârşite prin inacţiune (omisive).

După cum se ştie în prezent infracţiunile omisive ar putea fi săvârşite fie cu intenţie fie din culpă în afara de cazul când legea sancţionează numai săvârşirea faptei cu intenţie (de pildă, când omisiunea este însoţită de expresiile „cu rea credinţă” sau „cu ştiinţă”.) în lipsa unor atari expresii omisiunea se sancţionează identic fie că s-a comis cu intenţie, fie din culpă. O atare rezolvare a fost criticată pe drept cuvânt în doctrină subliniindu-se că între cele două comportări omisive există o deosebire evidentă de pericol social ceea ce ar trebui să se reflecte şi în sancţionarea lor diferită (de pildă, o persoană observă că sub ochii săi se comite un omor; dacă intenţionat nu denunţă fapta atunci atitudinea sa va prezenta un grad de pericol mult mai mare decât dacă, preocupată de ocupaţiile zilnice, persoana omite să denunţe fapta la care a fost de faţă.

Această evaluare diferenţiată a celor două situaţii sub aspectul pericolului lor social este evitată de noul cod penal care unifică situaţiile de mai sus prevăzând că atât faptele comisive cât şi cele omisive constituie infracţiuni când sunt comise cu intenţie, iar din culpă numai când legea prevede aceasta în mod explicit.

 

10. Noul Cod Penal introduce o dispoziţie nouă reglementând situaţia infracţiunii comisive săvârşită prin omisiune. O atare completare a noului cod penal nu a fost cerută de doctrină şi nici de jurisprudenţă, problema în sine fiind rezolvată în doctrina penală într-un mod definitiv şi indiscutabil. În doctrină s-a precizat că o infracţiune comisivă (când făptuitorul face ceea ce legea interzice) poate fi săvârşită şi prin omisiune (de pildă, mama care refuză să-i dea copilului nou născut să mănânce ca acesta să nu mai supravieţuiască, comite o faptă pe care legea o interzice, uciderea copilului nou născut).

O atare combinaţie este cunoscută de multă vreme în doctrina penală română în sensul că o comisiune poate fi realizată prin omisiune după cum o omisiune poate fi realizată prin comisiune dar nu a constituit niciodată în legislaţia română obiect de reglementare.

Alta este situaţia în legea penală spaniolă care în art. 11 reglementează ipoteza comiterii infracţiunii comisive prin omisiune (textul român este o copie a textului spaniol). Se ridică firesc întrebarea de ce a fost nevoie de o atare reglementare in situaţia când nici tradiţiile legislaţiei române, nici doctrina şi nici jurisprudenţa nu a simţit necesitatea unei asemenea reglementări?


11. În titlul II, capitolul III noul Cod Penal reglementează cauzele de neimputabilitate. În realitate este vorba de cauzele care înlătura caracterul penal al faptei prin înlăturarea vinovăţiei (denumire sub care figurează marea majoritate a acestor cauze în codul penal în vigoare). Modificarea denumirii acestui capitol este discutabilă deoarece foloseşte termenul echivoc de neimputabilitate care poate avea atât sensul de lipsă de vinovăţiei cât şi acela de lipsă a raportului de cauzalitate între acţiunea (inacţiune) făptuitorului şi urmarea imediată. Pe lângă aceasta nici doctrina nici jurisprudenţa nu au solicitat o atare soluţionare. Printre cauzele de neimputabilitate a fost introdusă o cauză nouă (faţă de legea în vigoare) şi anume „excesul neimputabil” (art.26). Sub această denumire figurează excesul justificat de legitimă apărare şi excesul justificat de starea de necesitate, ambele situaţii în prezent fiind reglementate în art. 44 alin. 3 şi art. 45 alin 3.

În aceste cazuri făptuitorul nu se află propriu-zis în legitimă apărare sau în stare de necesitate deoarece nu sunt îndeplinite condiţiile acestora. În primul caz (legitimă apărare) nu este îndeplinită condiţia proporţionalităţii apărării în raport cu gravitatea atacului, iar în al doilea caz (starea de necesitate) nu este îndeplinită condiţia ca prin reacţia sa în faţa pericolului făptuitorul să nu producă urmări mai grave decât acelea care s-ar fi produs dacă pericolul nu era înlăturat. Cu toate acestea în prezent prima situaţie din cele de mai sus este asimilată cu legitima apărare în măsura în care disproporţia dintre apărare şi atac s-a datorat stării de tulburare sau temerii din partea celui care se apără, iar în al doilea caz asimilarea cu starea de necesitate are loc ori de câte ori agentul nu-şi dă seama în momentul comiterii faptei că pricinuieşte urmări mai grave decât cele care s-ar fi putut produce dacă pericolul nu era înlăturat. Ambele situaţii care justifică asimilarea aparţin stării psihice a celui care se apără sau a celui care reacţionează în faţa unui pericol ceea ce aparent ar justifica tratarea lor drept cauze de nevinovăţie şi nu drept cauze justificative. Cu toate acestea strânsa lor legătură cu condiţiile legitime apărări şi ale stării de necesitate îndreptăţesc soluţia legii penale în vigoare de a reglementa legitima apărare improprie şi starea de necesitate improprie, în acelaşi texte în care reglementează şi legitimă apărare proprie ca şi starea de necesitate proprie

Acesta este şi soluţia legii penale italiene care tratează excesul de apărare şi excesul de ripostă în caz de pericol în capitolul unde reglementează legitima apărare şi starea de necesitate[1] şi nu în capitolul care reglementează cauzele de neimputabilitate.

Legea penală germană consideră depăşirea limitelor legitimei apărări din cauza temerii sau tulburării ca o cauză de nepedepsire, nu există în acest caz o asimilare cu legitima apărare proprie care este o cauză justificativă. În ce priveşte starea de necesitate, legea penală germană o tratează în unele ipoteze ca o cauză justificativă (§. 34) iar în altele ipoteze ca o cauză care înlătură vinovăţia (§. 35.)

 

12. Noul Cod Penal reglementează numai tentativa proprie şi absolut improprie, renunţând la tentativa relativ improprie (când consumarea infracţiunii nu a fost posibilă datorită insuficienţei sau defectuozităţii mijloacelor folosite ori datorită împrejurărilor că în timpul când s-au desfăşurat actele de executare obiectul lipsea de la locul unde făptuitorul credea că se află. Soluţia noului Cod Penal este justificată. Fiind reglementată tentativa proprie şi absolut improprie (art.32 alin 1 şi alin.2) nu mai apărea necesară reglementarea tentativei relativ improprie, această rezolvare deducându-se cu uşurinţă de cele menţionate. S-a mai adus şi argumentul că o atare împărţire a tentativei era justificată în raport cu reglementarea acestei instituţii în codul penal din 1937 deoarece potrivit acestei legi tentativa relativ improprie avea un regim de sancţionare diferit atât de tentativa proprie cât şi de tentativa absolut improprie (în acest caz legea prevede că nu există tentativă). Or, în legea penală din vigoare lipsind un atare regim sancţionator distinct reglementarea tentativei relativ improprie nu mai apărea necesară (tentativa relativ improprie era asimilată cu tentativa proprie). Numai dintr-un exces de reglementare codul penal în vigoare prevede pe lângă tentativa proprie şi tentativa relativ improprie. Noul cod penal, pe drept cuvânt a eliminat acest exces de reglementare , tratând numai despre tentativa proprie şi cea absolut improprie.

 

13. Modul în care noul Cod Penal defineşte infracţiunea continuată prin adăugarea condiţiei ca fapta să se comită împotriva aceluiaşi obiect pasiv este discutabil. O atare cerinţă ar fi fost justificată dacă ar fi fost vorba de o infracţiune continuată contra persoanei deoarece în acest caz doctrina penală, cu mici excepţii, consideră că există un concurs de infracţiuni şi nu o infracţiune continuată dacă fapta se comite faţă de mai mulţi subiecţii pasivi (vor fi tot atâtea infracţiuni contra persoanei câţi subiecţi pasivi au existat). Soluţia este însă controversată când este vorba de infracţiuni contra patrimoniului. După unii autori va exista şi în acest caz o infracţiune continuată şi nu un concurs de infracţiuni (de pildă, dacă o persoană sustrage lucruri din mai multe boxe ale unui imobil la anumite intervale de timp cu aceeaşi rezoluţie, chiar dacă boxele aparţin unor proprietari diferiţi.

Fiind vorba de o chestiune în care există serioase controverse în doctrină şi multiple soluţii contradictorii în practica judiciară acesta chestiune (unitate sau pluralitate de subiecţi pasivi) nu ar fi trebuit să fie menţionată ca o trăsătura constitutiva a infracţiunii continuate sugerând ideea că soluţia s-ar bucura de o adeziune a întregii doctrine. Sub acest aspect soluţia legii penale în vigoare care defineşte infracţiunea continuată fără să adauge trăsătura menţionată ni se pare mai corectă decât aceea a noului cod penal.

14. Noul Cod Penal consacră existenţa pluralităţii intermediare de infracţiuni deşi în această privinţă există încă numeroase rezerve (asupra existenţei sau nu a unei pluralităţi intermediare).

Se ştie că ceea ce separă concursul de infracţiuni de recidivă este existenţa unei hotărâri definitive anterioare (recidivă) sau inexistenţa unei atari hotărâri (concursul de infracţiuni).

A treia posibilitate de pluralitate de infracţiuni este exclusă (tertium non datur) Codul penal in vigoare în art. 32 exprimă acesta în mod explicit (pluralitatea de infracţiuni constituie după caz concurs de infracţiuni sau recidiva). Noul cod penal a omis să mai cuprindă şi acest text lăsând să se creadă că ar putea exista şi o altă formă de pluralitate de infracţiuni denumită pluralitate intermediară definită in art. 44.

Raţionamentul care stă la baza acestei soluţii este discutabil. Formele pluralităţii de infracţiuni se definesc după structura lor nu în funcţie de tratamentul lor juridic iar structura formelor pluralităţii de infracţiuni rezultă din poziţia faptei în raport cu existenţa sau inexistenţa unei hotărâri definitive pentru o faptă anterioară. Sub acest aspect aşa zisă pluralitate intermediară are structura recidivei deoarece este vorba de o faptă săvârşită după rămânerea definitivă a unei hotărâri de condamnare anterioare săvârşirii unei noii infracţiuni. Împrejurarea că în cadrul pluralităţii intermediare nu se aplică regulile recidivei ci ale concursului ce infracţiuni are în vedere nu structura instituţiei ci tratamentul ei penal. Ca urmare această formă aşa zisă intermediară de pluralitate de infracţiuni este în realitate o recidivă însă se aplică regulile de sancţionare ale concursului de infracţiuni. Întrucât formele pluralităţii de infracţiuni se deosebesc în raport cu structura lor, pluralitatea intermediară constituie o recidivă fără să constituie în acelaşi timp o stare de recidivă adică o pluralitate care îndeplineşte anumite condiţii care îi conferă calitatea de stare de recidivă.

Procedând astfel legiuitorul a elaborat două concepte de recidivă. Recidiva de fapt ca formă a pluralităţii de infracţiuni şi care se defineşte în raport cu existenţa sau nu a unei condamnări definitive anterioare şi recidiva legală definită prin recidiva de fapt plus unele condiţii restrictive privind termenii recidivei. Prin urmare o anumită structura a recidivei în raport cu existenţa unei condamnări definitive este o cerinţă comună atât a recidivei de fapt cât şi acelei legale iar pluralitatea intermediară ar fi o recidivă ca structură dar căreia îi lipsesc condiţiile suplimentare spre a fi şi o recidivă legală. Tratamentul acestei pluralităţi nu poate să modifice structura pluralităţii astfel că, pluralitatea intermediară trebuie definită ca o recidivă, după criteriul determinant la care să se adauge o menţiune legată de specificul recidivei, în aceste condiţii. Sub acest aspect apare nesatifăcătoare şi denumirea marginală a art.40 din legea în vigoare. Situaţia acolo reglementată ar fi trebuit să fie definită ca recidivă care nu îndeplineşte condiţiile legale pentru a fi sancţionată ca atare. Cu atât mai puţin ar fi fost justificată denumirea de pluralitate intermediară de infracţiuni.

15. În mod corect noul Cod Penal separă autoratul de participaţie socotind că participanţi la infracţiune sunt numai instigatorul şi complicele care contribuie prin autor la săvârşirea infracţiuni în timp ce autorul săvârşeşte nemijlocit faptei. Sub acest aspect soluţia noului cod penal este mai corectă decât a legii penale în vigoare.

 

16. Noul Cod Penal întocmai ca şi legea penală în vigoare continuă să se situeze pe poziţia profund discutabilă după care actele de participaţie trebuie raportate la fapta prevăzută de legea penală şi nu la infracţiune, soluţie care singularizează legea noastră penală în raport cu celelalte legislaţii. Chiar dacă în cazuri izolate instigatorul şi complicele pot să fie traşi la răspundere şi dacă autorul comite fapta fără vinovăţie sau din culpă (participaţie improprie), aceasta nu exclude faptul că, de regulă, participanţii (instigatorul, complicele), acţionează prin autor care săvârşeşte nemijlocit infracţiunea adică o faptă prevăzută de legea penală comisă cu intenţie. Soluţia noului cod penal având caracter de excepţie; ca atare instituţia participaţiei nu poate fi de definită în acest mod ci prin referire la regulile generale (de eo quod plerumque fit, despre ceea ce se petrece mai frecvent), adică prin referire la infracţiune.

 

17. În mod corect după părerea noastră noul Cod Penal a renunţat şi la reglementarea instigării neurmată de executare (art.29). Această ipoteză de instigare pe lângă faptul că este extrem de rară în practică poate conduce la soluţii absurde. Sancţionarea instigatului ar depinde de declaraţia celui pretins instigat: dacă acesta declară că a fost determinat să comită o infracţiune, fără ca acesta să comită un act de executare, instigatorul va fi sancţionat, altfel nu.

Ne oprim aici cu observaţiile asupra soluţiile noului Cod Penal, deşi unele observaţii ridică şi celelalte titluri, observaţii care vor fi de asemenea în atenţia noastră dar care vor face obiectul unor studii viitoare.

 

 



 

 


NOI REGLEMENTĂRI PRIVIND INTERZICEREA

MUNCILOR PERICULOASE PENTRU COPII

 

 

Conf. dr. Dan ŢOP

Facultatea de Drept şi Ştiinţe Social-Politice

Universitatea Valahia - Târgovişte

 

 

Abstract: In Romania, any child has the right to be protected against exploitation and cannot be coerced to do a work with potential risks or which may affect his education, health or physical, mental, spiritual and social evolution. For that purpose, there was adopted the Government Decision No. 867/2009 on forbidding dangerous works for children, which regulates the legal background for defining, forbidding and abolishing any dangerous labour which through its nature or the conditions in which is carried out becomes harmful for the children’s health, safety and morality. The provisions of the above mentioned Decision apply to all categories of employers, non-governmental organizations, authorized physical persons and family associations, but also to physical persons using children’s work in the formal or informal sector. All cases involving children who perform works which are unacceptable or dangerous for them must be reported to the General Direction for Social Assistance and Child Protection, which coordinates the activity of the local group of experts for preventing and fighting against children’s exploitation through work, and also supervises all those cases. If it is discovered that a child’s parents or tutors allow him to perform a dangerous work or use him for the same purpose, then they are bound to follow a parent education program or, as the case may be, to receive specialized counseling. If a parent or tutor rejects the services provided by the normative act in question or after he has benefited from parent education programs or specialized counseling continues to apply the same illegal treatment to his child, he shall be deemed to be committing a crime and shall be sanctioned with a fine, the same going with any physical person who uses children for the performance of dangerous works.

Key words: forbidding dangerous works for children; children’s work in the formal and informal sector; preventing and fighting against children’s exploitation through work; parent education programs and specialized counseling; General Direction for Social Assistance and Child Protection.

 

 

 

Autorităţile publice, organismele private autorizate, precum şi persoanele fizice şi persoanele juridice responsabile de protecţia copilului sunt obligate[2] prin Legea 272 din 21 iunie 2004[3] privind protecţia si promovarea drepturilor copilului care reglementează cadrul legal privind respectarea, promovarea şi garantarea drepturilor copilului[4], să respecte, să promoveze şi să garanteze drepturile copilului stabilite prin Constituţie şi lege, în concordanţă cu prevederile Convenţiei Organizaţiei Naţiunilor Unite cu privire la drepturile copilului, ratificată prin Legea nr. 18/1990[5], şi ale celorlalte acte internaţionale în materie la care România este parte.

Copilul are dreptul de a fi protejat împotriva exploatării şi nu poate fi constrâns la o muncă ce comportă un risc potenţial sau care este susceptibilă să îi compromită educaţia ori să îi dăuneze sănătăţii sau dezvoltării sale fizice, mentale, spirituale, morale ori sociale.

Aproape unul din cinci copii este exploatat, potrivit unui studiu publicat de UNICEF, Ministerul Muncii şi Biroul Internaţional al Muncii[6], intitulat. Acelaşi studiu arată că 300.000 de copii sunt puşi la munci chiar şi împotriva voinţei lor, întimp ce 70 de mii de copii sunt victime ale celor mai grave forme de exploatare a copilului prin muncă. Ei muncesc în permanenţă, în condiţii grele sau chiar periculoase. Majoritatea acestora sunt analfabeţi, fiind retraşi de la şcoală pentru "a-şi face treaba". Cauza principală a exploatării copiilor prin muncă este sărăcia. In conformitate cu datele disponibile[7] o rată ridicată a sărăciei se înregistrează si în rândul tinerilor (16 - 24 ani) si anume 20,4% cu 1,9% mai mult decât rata sărăciei la nivel naţional si 1,1% mai mult decât rata sărăciei înregistrată pentru persoane vârstnice (65 ani si peste). De altfel, marea majoritate a copiilor exploataţi prin muncă trăiesc în mediul rural, cel mai afectat de sărăcie.

Este interzisă orice practică prin intermediul căreia un copil este dat de unul sau de ambii părinţi ori de reprezentantul lui legal în schimbul unei recompense sau nu, în scopul exploatării copilului sau a muncii acestuia.

In acest context s-a subliniat că pericolele şi riscurile care îi afectează pe copiii şi tinerii angajaţi în domeniul construcţiilor fără respectarea prevederilor legale sunt mult mai grave decât în cazul adulţilor,consecinţele lipsei unor măsuri de protecţie, de asigurare a sănătăţii şi securităţii la locul de muncă fiind mai devastatoare şi mai persistente. Inspectorii de muncă atrag atenţia angajatorilor asupra faptului ca tinerii/copiii pot suferi invalidităţi permanente şi traume psihologice provocate de condiţiile de muncă neadecvate.

Deoarece copiii/tinerii care muncesc sunt încă în creştere, ei au nevoi şi caracteristici speciale care trebuie luate în considerare în determinarea pericolelor profesionale şi riscurilor asociate, respectiv să se ţină seama de aspectele legate de dezvoltarea fizică, cognitivă, comportamentală şi emoţională a acestora.

Pe baza prevederilor din Constituţia Republicii România, Codul Muncii, Codul Penal, Legea privind Drepturile Copilului, Convenţia Naţiunilor Unite privind Drepturile Copilului, Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii (OIM) nr. 138/1973 privind vârsta minimă de încadrare în muncă, Convenţia OIM nr. 182 /2000 privind interzicerea celor mai grave forme ale muncii copiilor şi acţiunea imediată în vederea eliminării lor şi Memorandumul de Înţelegere (2008 – 2012) semnat de Guvernul României şi Biroul Internaţional al Muncii-Geneva, a intrat în vigoare la 26 februarie 2009, Codul de Conduită împotriva exploatării prin muncă a copiilor şi tinerilor în construcţii[8].

Codul este un angajament moral, pe baza acordului benevol si a asumării responsabilităţii sociale, cu scopul de a orienta şi reglementa comportamentul etic al persoanelor fizice şi juridice implicate direct sau indirect în construcţii împotriva exploatării prin muncă a copiilor şi tinerilor în construcţii.

În situaţiile în care copiii de vârstă şcolară se sustrag procesului de învăţământ, desfăşurând munci cu nerespectarea legii, unităţile de învăţământ sunt obligate să sesizeze de îndată serviciul public de asistenţă socială. În cazul unor asemenea constatări, serviciul public de asistenţă socială împreună cu inspectoratele şcolare judeţene şi cu celelalte instituţii publice competente sunt obligate să ia măsuri în vederea reintegrării şcolare a copilului.

Inspecţia Muncii, în colaborare cu Autoritatea Naţională pentru Protecţia Drepturilor Copilului, are obligaţia de a promova campanii de conştientizare şi informare:

 a) pentru copii - despre măsurile de protecţie de care pot beneficia şi despre riscurile pe care le implică cazurile de exploatare economică;

 b) pentru publicul larg - incluzând educaţie parentală şi activităţi de pregătire pentru categoriile profesionale care lucrează cu şi pentru copii, pentru a-i ajuta să asigure copiilor o reală protecţie împotriva exploatării economice;

 c) pentru angajatori sau potenţiali angajatori.

Avându-se în vedere toate aceste aspecte a fost adoptată Hotărârea Guvernului nr. 867/2009 privind interzicerea muncilor periculoase pentru copii[9] care reglementează cadrul legal privind definirea, interzicerea şi eliminarea muncilor periculoase pentru copii[10], care, prin natura lor sau prin condiţiile în care se exercită, dăunează sănătăţii, securităţii sau moralităţii copiilor. Adoptarea acestui act normativ s-a făcut cu respectarea prevederilor art. 4 alin. 1 din Convenţia nr. 182/1999 privind interzicerea celor mai grave forme ale muncii copiilor şi acţiunea imediată în vederea eliminării lor[11], adoptată la cea de-a 87-a sesiune a Conferinţei Generale a Organizaţiei Internaţionale a Muncii la Geneva la 17 iunie 1999. Dispoziţiile hotărârii se aplică tuturor categoriilor de angajatori, organizaţiilor neguvernamentale, persoanelor fizice autorizate şi asociaţiilor familiale, precum şi persoanelor fizice care utilizează munca copiilor în sectorul informal[12] şi în cel formal[13].

Prevederile hotărârii se aplica în domeniul muncii, asistenţei sociale şi protecţiei copilului, educaţiei, sănătăţii, precum şi în oricare alt domeniu cu incidenţă asupra copilului.

In situaţia tinerilor angajaţi în sectorul formal cu contract individual de muncă se aplică prevederile Hotărârii Guvernului nr. 600/2007 privind protecţia tinerilor la locul de muncă[14], care a avut drept scop asigurarea protecţiei tinerilor[15] împotriva exploatării economice, oricărei munci susceptibile să dăuneze securităţii, sănătăţii sau dezvoltării lor fizice, psihologice, morale ori sociale sau sa pericliteze educaţia acestora, act normativ care se completează cu dispoziţiile acestei hotărâri.

Menţionăm că anterior, Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului[16], prevedea în art. 87 alin.1, dreptul copilului de a fi protejat împotriva exploatării şi că acesta nu poate fi constrâns la o muncă ce comportă un risc potenţial sau care este susceptibilă să îi compromită educaţia ori să îi dăuneze sănătăţii sau dezvoltării sale fizice, mentale, spirituale, morale ori sociale/

Muncile periculoase[17] pentru copii sunt determinate, potrivit art. 3, de următoarele criterii:

a) expunerea la riscuri fizice, psihologice sau sexuale;

b) efectuarea de activităţi sub pământ, sub apă, la înălţimi periculoase sau în spaţii restrânse;

c) efectuarea de activităţi cu maşini, materiale sau instrumente periculoase, care implică manipularea sau transportul unor greutăţi;

d) efectuarea de activităţi într-un mediu în care copiii sunt expuşi la acţiunea unor substanţe, agenţi sau proceduri periculoase ori în condiţii de temperatură, umiditate, zgomot sau vibraţii care le-ar prejudicia sănătatea şi în alte condiţii de aceeaşi natură;

e) efectuarea de activităţi în condiţii extrem de dificile, pe parcursul mai multor ore sau în timpul nopţii, ori pentru care copilul este reţinut într-un mod nejustificat de către angajator şi în alte condiţii de aceeaşi natură;

f) efectuarea de activităţi în locurile cu condiţii deosebite sau speciale de muncă, stabilite potrivit legii;

g) expunerea la riscuri de accidentare sau de îmbolnăvire profesională;

h) orice formă de muncă care, prin natura acesteia, contravine scopurilor şi măsurilor luate în vederea frecventării obligatorii a unei forme de învăţământ, potrivit legii.

Lista cuprinzând tipurile de munci periculoase pentru copii[18] va fi examinată periodic (art. 4 alin. 2) de către Comitetul naţional director pentru prevenirea şi combaterea exploatării copiilor prin muncă care, după caz, va propune revizuirea acesteia, în condiţiile legii, după consultări cu organizaţiile interesate ale angajatorilor şi lucrătorilor, precum şi ale societăţii civile.

Cazurile de copii implicaţi în munci intolerabile[19] şi munci periculoase în sectorul formal şi informal sunt identificate de către profesioniştii din diferite domenii de activitate, cum ar fi: inspecţia muncii, asistenţa socială şi protecţia copilului, educaţia, sănătatea, poliţia.

Toate cazurile de copii implicaţi în cele mai grave forme de muncă a copiilor, respectiv munci intolerabile şi munci periculoase, se raportează obligatoriu la direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, care coordonează activitatea echipei intersectoriale locale pentru prevenirea şi combaterea exploatării copiilor prin muncă şi asigură monitorizarea acestor cazuri.

Compartimentul de intervenţie în situaţii de abuz, neglijare, trafic şi migraţie din cadrul direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului răspunde de evaluarea cazurilor şi aprecierea muncilor în sectorul formal, desfăşurate în baza contractelor civile, şi a activităţilor din sectorul informal ca fiind munci periculoase, ţinând cont de definiţia prevăzută la art. 2, criteriile prevăzute la art. 3, lista prevăzută în anexa la hotărâre şi metodologia prevăzută la alin. 4.

Reglementarea prestării de către copii de activităţi în domeniile cultural, artistic, sportiv, publicitar, de modeling, în sectorul formal în baza contractelor civile, precum şi de activităţi din cadrul educaţiei tehnologice[20], instruirii practice[21], stagiului la operatori economici[22], în vederea prevenirii muncilor periculoase, se aprobă prin hotărâre a Guvernului, adoptată în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a hotărârii (art.7). Părinţii sau reprezentanţii legali ai copilului depistaţi că permit copilului sau folosesc copilul la efectuarea de munci periculoase sunt obligaţi în temeiul art. 8 alin.1, să frecventeze programe de educaţie parentală sau, după caz, de consiliere, în baza serviciilor asigurate sau facilitate de direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, potrivit prevederilor art. 92 lit. b[23] din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului.

Asemenea servicii sunt destinate atât părinţilor sau reprezentanţilor legali ai copilului, cât şi copiilor, în baza unuia dintre planurile prevăzute la art. 6 alin. 3, Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului evaluează cazurile de copii implicaţi în munci intolerabile şi munci periculoase în vederea luării măsurilor care se impun şi oferirii serviciilor necesare pentru copii şi familiile acestora, în baza unui plan de reabilitare şi/sau integrare socială ori, în cazul în care copilul este separat de familie, a unui plan individualizat de protecţie.

Metodologia de intervenţie multidisciplinară şi interinstituţională, precum şi modalitatea prin care se realizează monitorizarea globală a acestor cazuri, la nivel judeţean, respectiv local al sectoarelor municipiului Bucureşti, se aproba prin hotărâre a Guvernului, adoptată în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a hotărârii.

Fapta părintelui sau a reprezentantului legal care refuză serviciile prevăzute de acest act normativ sau care a beneficiat de programe de educaţie parentală şi consiliere şi continuă să folosească sau permite copilului efectuarea de munci periculoase constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 100 lei la 1000 lei.

 De asemenea în acest act normativ se prevede fapta persoanei fizice care foloseşte copiii la efectuarea de munci periculoase constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de la 500 lei la 1500 lei.

Constatarea contravenţiilor prevăzute de hotărârea analizată şi aplicarea sancţiunilor se fac de către politie, în urma sesizării scrise din partea direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului (art.10).

Se mai specifică în art. 11 că prevederile referitoare la contravenţii se aplică în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a prevederilor hotărârii şi se completează cu dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor[24], aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002[25].

Contravenientul poate achita pe loc sau în termen de cel mult 48 de ore de la data încheierii ori comunicării procesului verbal jumătate din minimul amenzii prevăzut de lege, corespunzător faptei pentru care a fost sancţionat,agentul constatator făcând menţiune despre aceasta posibilitate în procesul verbal.

Cu siguranţă că acest cadru nou legislativ va contribui la o mai bună protecţie socială a copiilor care desfăşoară diverse activităţi remunerate, mulţi dintre aceştia trebuind să recurgă la asemenea procedee pentru a supravieţui, fiind necesar totodată şi adoptarea unor programe concrete în acest sens.

 


 

 


BILANŢUL DE MEDIU ŞI PROGRAMUL

PENTRU CONFORMARE*

 

 

Conf. univ. dr. Livia MOCANU

Facultatea de Drept şi Ştiinţe Social-Politice,

Universitatea “Valahia” din Târgovişte

 

 

Abstract: Preventing the environment degradation is a fundamental principle well known in the international, communitarian and national regulations referring to the environment protection. From the point of view of these regulations the preventive action supposes, on the one hand, the juridical establishment of a preventive obligation, and on the other hand, the promotion of certain actions or procedures that would lead to the limitation of the negative impact of human activities on the environment. The procedures play a major part as they prepare taking the best administrative decision to protect the ecological interests. They represent the regulation subject of a special juridical system emphasizing the knowledge and survey of these actions impact, within which well defined institutions are outlined. Among these, the environment review and the programme for conformity are the subject of the present study where we aim at touching the following aspects: prevention – a fundamental principle of environmental law, the role of assessing the impact on the environment when taking the environment decision to prevent the significant negative ecological effects, to state the environment review and the programme for conformity as administrative procedures meant to apply the principle of preventing the environment degradation.

Keywords: prevention, procedure, regulation documents, environment appraisal, environment agreement, impact survey, expertise

 

 

1. Introducere

 

Alături de studiul de impact ecologic, bilanţul de mediu şi programul pentru conformare sunt tehnici juridice care asigură finalitatea reglementarilor juridice de dreptul mediului şi care evidenţiază specificitatea acestei ramuri de drept.

Câmpul lor de acţiune îl reprezintă autorizarea administrativa lato sensu a unui proiect, plan, program sau activitate specifică, cu posibile efecte ecologice negative semnificative.

 Aceasta are rolul de a pune in practica cerinţele principiului prevenirii degradării mediului, cerinţe exprimate atât in introducerea de obligaţii cu caracter preventiv cat şi prin promovarea unor activităţi ori proceduri care să ducă la evitarea unor modificări negative ale calităţii mediului.[26]

Prin intermediul autorizării, autorităţile publice, ca exponente ale interesului general de protecţie a mediului, verifică îndeplinirea preliminară a anumitor condiţii de amplasare, stabilesc anumiţi parametrii tehnico-tehnologici de funcţionare, instituie un control asupra activităţii şi respectării normelor vizând protecţia mediului.

Solicitarea, dar mai cu seamă exigenţele autorizării pe conţinut se bazează pe evaluarea impactului ecologic al activităţilor vizate. Pe baza şi conform acestuia are loc autorizarea activităţilor economice şi sociale cu impact semnificativ asupra mediului.

In cazul in care activităţile existente nu întrunesc condiţiile de autorizare autoritatea competentă de mediu dispune realizarea bilanţului de mediu şi a programului pentru conformare.

 

 

2. Bilanţul de mediu (ecobilanţul)

 

Bilanţul de mediu este o instituţie juridică de drept al mediului cu funcţii de corectare a deciziilor. Efectuarea sa este obligatorie in scopul stabilirii obligaţiilor de mediu şi costurilor privind refacerea calităţii mediului in zona de impact a activităţilor desfăşurate pe un amplasament. Definiţia legală îl prezintă ca o lucrare elaborată de persoane fizice sau juridice care au acest drept, potrivit legii, in scopul obţinerii autorizaţiei de mediu, care conţine elementele analizei tehnice prin care se obţin informaţii asupra cauzelor şi consecinţelor efectelor negative cumulate, anterioare, prezente şi anticipate ale activităţii, in vederea cuantificării impactului de mediu efectiv de pe un amplasament ; in cazul in care se identifică un impact semnificativ bilanţul de mediu se completează cu un studiu de evaluare a riscului.[27]

Scopul bilanţului de mediu este de a stabili cauzele care au generat sau vor genera un anumit nivel al poluanţilor evacuaţi in mediu şi al altor efecte cu impact negativ asupra factorilor de mediu pentru activitatea analizată. Astfel se are in vedere :

-    evaluarea impactului produs asupra mediului prin continuarea activităţii in condiţiile şi la capacitatea existentă;

-    stabilirea modalităţilor de acţiune şi a posibilităţilor de realizare a măsurilor care să asigure respectarea normelor şi standardelor in vigoare pentru protecţia mediului.

Informaţiile furnizate de bilanţul de mediu fac parte din acţiunea de evaluare a impactului asupra mediului.

In procesul de autorizare, efectuarea bilanţului de mediu este necesară in următoarele situaţii :

-    la modificarea sau încetarea activităţilor cu impact asupra mediului ;

-    la schimbarea titularului unei activităţi, inclusiv prin proceduri de vânzări de acţiuni, vânzări de active, fuziune, divizare, concesionare, dizolvare urmata de lichidare şi lichidare, in condiţiile legii.

Efectuarea bilanţului de mediu este in sarcina fostului proprietar sau titular al activităţii. El este esenţial pentru stabilirea obligaţiilor ce-i revin pentru refacerea calităţii mediului degradat datorată activităţii pe care a desfăşurat-o.

Executarea bilanţului de mediu cunoaşte mai multe etape. Prima este etapa investigaţiilor in care sunt avute in vedere mai multe aspecte precum :

-    analiza eficienţei activităţii sau a randamentului tehnologic ;

-    determinarea nivelului activităţii sau tehnologiei in raport cu cele care asigură un grad ridicat de eficienţă sau randament cu emisii produse de poluanţi in zonă;

-    identificarea emisiilor de poluanţi in mediu sub diverse forme: ape uzate, gaze reziduale şi pulberi, radiaţii, deşeuri ;

-    stabilirea gradului de periculozitate pentru mediu şi sănătatea oamenilor al produselor rezultate, a materialelor şi substanţelor utilizate, precum şi al deşeurilor ;

-    obţinerea altor informaţii de interes pentru protecţia mediului.

Urmează etapa analizei dotărilor şi măsurilor pentru protecţia mediului. Este o etapa complexa ce are in vedere mai multe aspecte tehnice, de mediu, cum sunt :

-    modul de gospodărire a materiilor prime, auxiliare, combustibililor, produselor si subproduselor ;

-    sistemele de colectare si transport la instalaţiile de depoluare şi dispersie a poluanţilor rezultaţi din activitate sau diverse faze ale tehnologiei ;

-    staţiile şi instalaţiile de reţinere a poluanţilor din dotare, verificarea capacităţii şi a randamentelor proiectate ;

-    dotările şi măsurile pentru protecţia împotriva zgomotului, vibraţiilor sau radiaţiilor ;

-    modul de gospodărire a substanţelor toxice, periculoase, a deşeurilor şi măsurile prevăzute pentru protecţia mediului ;

-    nivelul emisiilor de poluanţi rezultate din activitate sau tehnologie in comparaţie cu altele similare ;

-    monitorizarea factorilor de mediu ;

-    alte informaţii utile pentru aflarea gradului de poluare a factorilor de mediu.

Pe baza informaţiilor existente se realizează etapa evaluării impactului asupra mediului întreaga procedură încheindu-se cu etapa luării măsurilor de protecţie. In ipoteza imposibilităţii reabilitării activităţii monitorizate nu pot fi dispuse măsuri de protecţie astfel încât concluzia bilanţului de mediu va consta in propunerea de retragere a autorizaţiei de funcţionare. In ipoteza in care există posibilitatea remedierii deficientelor constatate şi a încadrării activităţii controlate in normele de cantitate, calitate, procedee sau produse, se va elabora şi pune in aplicare programul pentru conformare.

Conform legii[28], bilanţul de mediu poate fi:

-    de nivel 0 – fişe de verificare conţinând elemente caracteristice activităţii şi care permite autorităţilor pentru protecţia mediului să identifice şi să stabilească necesitatea efectuării unui bilanţ de mediu de nivel I sau II sau a unei evaluări a riscului, înainte de emiterea avizului de mediu sau privatizarea societăţii comerciale ;

-    de nivel I, constând in culegerea de date şi de documente fără prelevarea de probe şi analize de laborator privind factorii de mediu, care include toate elementele analizei tehnice a aspectelor de mediu pe baza luării unei decizii privind dimensionarea impactului de mediu potential sau efectiv de pe un amplasament ;

-    de nivel II – constând in investigaţii asupra unui amplasament efectuate pentru a cuantifica dimensiunea poluării prin prelevări de probe şi analize fizice, chimice sau biologice a factorilor de mediu.

In situaţia identificării unui impact semnificativ asupra mediului, eco-bilanţul se completează cu un studiu de evaluare a riscului. Evaluarea riscului este o lucrare elaborata de persoane fizice sau juridice care au acest drept, potrivit legii, prin care se realizează analiza probabilităţii şi gravităţii principalelor componente ale impactului asupra mediului şi se stabileşte necesitatea masurilor de prevenire, intervenţie şi/sau remediere[29].

Dintre evaluările de risc cea mai importantă este evaluarea sănătăţii.

Evaluarea riscului presupune identificarea pericolelor şi apoi aprecierea riscului pe care acestea îl prezintă, printr-o examinare a probabilităţii şi gravităţii daunelor care pot fi generate de aceste pericole. Aceasta abordare, constând in înmulţirea frecventei cu consecinţele, este utilizata atât in evaluarea calitativă, cât şi in cea cantitativă a riscurilor[30].

In urma evaluării riscului se pot identifica acele riscuri inacceptabile iar in atare situaţie se vor propune masuri de remediere şi/sau implementare a monitorizării adecvate.

Daca evaluarea riscului este satisfăcătoare, va fi considerată îndeplinită cerinţa pentru bilanţul de mediu. In caz contrar, autoritatea competentă de mediu va considera riscul inacceptabil şi va solicita remedierea lui.

După executarea bilanţului de mediu, titularul activităţii va prezenta agenţiei teritoriale pentru protecţia mediului raportul asupra bilanţului de mediu ce cuprinde concluzii şi recomandări pentru elementele programului pentru conformare. Bilanţul de mediu se depune in termen de maximum un an de la data îndrumarului elaborat şi transmis de autoritatea competentă pentru protecţia mediului titularului. In situaţia nedepunerii in termenul legal, se ajunge la anularea solicitării de emitere a autorizaţiei de mediu şi se demarează procedura de încetare a activităţii, conform legii.

Raportul asupra bilanţului de mediu se supune dezbaterii publice. După dezbaterea publică şi analiza efectelor acesteia, agenţia teritoriala pentru protecţia mediului, împreună cu titularul activităţii şi cu colectivul de analiză tehnică, analizează concluziile bilanţului de mediu, concluziile dezbaterii publice şi hotărăşte dacă emite autorizaţia de mediu, cu sau fără program de conformare.

 

 

3. Programul pentru conformare

 

Programul pentru conformare este un plan de măsuri necesare pentru îndeplinirea cerinţelor privind protecţia mediului, la termenele stabilite de autoritatea competenta pentru protecţia mediului ; programul pentru conformare face parte integrantă din autorizaţia de mediu[31].

El se dispune in baza concluziilor bilanţului de mediu, raportând starea mediului şi măsurile necesare de remediere la standardele şi reglementările in vigoare. Programul pentru conformare este necesar pentru orice obiectiv care continuă sau care încetează activitatea şi care cauzează prejudicii mediului prin funcţionarea sa curentă sau anterioară.

In situaţia neîncadrării obiectivelor economice in parametrii ecologici stabiliţi in autorizaţia de mediu, activitatea se suspendă, ele fiind obligate să atingă obligaţiile tehnico-juridice cuprinse in programul pentru conformare. Acesta stabileşte in concret măsurile de conformare şi etapele necesare realizării acestora.

La elaborarea programului pentru conformare şi la negocierea acestuia participă titularul activităţii, autoritatea teritorială pentru protecţia mediului, colectivul de analiză tehnică şi, după caz, autoritatea centrală pentru protecţia mediului. Odată ce presupune o negociere asupra unor elemente concrete vizând obligaţii de îndeplinit, destinatari, termene de instituit, apreciem, in acord cu doctrina de specialitate[32], ca programul pentru conformare poate îmbrăca forma unui contract.

Programul pentru conformare cuprinde lucrările şi măsurile ce se vor lua pentru protecţia mediului, specificând :

-    normele de emisii aplicabile activităţii şi termenul final de conformare ;

-    descrierea proiectelor şi a măsurilor necesare încadrării in normele stabilite ;

-    etapizarea programului de conformare cu arătarea termenului de realizare a fiecărei lucrări şi/sau măsuri stabilite, cât şi performanţele fiecărei etape ;

-    specificarea surselor de finanţare asigurate ;

-    responsabilităţile atribuite pentru realizarea fiecărui element al programului pentru conformare ;

-    durata programului pentru conformare ;

-    revizuirea programului pentru conformare.

In situaţia prejudiciilor cauzate mediului prin activităţi anterioare, programul pentru conformare va cuprinde o secţiune distinctă cuprinzând măsurile de refacere a calităţii mediului in zona de impact a activităţilor respective.

In raport de situaţia concretă, programul pentru conformare poate avea două secţiuni :

-    măsuri pentru diminuarea efectelor prezente şi viitoare ale activităţilor asupra mediului ;

-    măsuri de remediere a efectelor activităţilor anterioare asupra mediului.

Programul pentru conformare este introdus in autorizaţia de mediu numai dacă titularul activităţii dovedeşte că modificările necesare pentru conformarea imediată nu sunt fezabile tehnic şi/sau economic; dovedeşte că in perioada de conformare nu se vor cauza prejudicii semnificative asupra mediului şi sănătăţii oamenilor; se angajează să asigure finanţarea necesară pentru realizarea programului pentru conformare la termenele propuse.

 Durata programului pentru conformare va avea in vedere perioada minimă necesară realizării măsurilor stabilite in funcţie de disponibilităţile financiare şi tehnice ale titularului activităţii.

In orice caz, un program pentru conformare nu poate depăşi durata de valabilitate a autorizaţiei de mediu, cu excepţia măsurilor de remediere a prejudiciilor cauzate mediului prin activităţi anterioare.

In caz de neconformare, autoritatea pentru protecţia mediului dispune încetarea activităţii. Conform legii, dispoziţia de încetare este executorie.

 

 

4. Concluzii

 

Bilanţul de mediu şi programul pentru conformare sunt instituţii juridice de dreptul mediului cu un rol bine definit in cadrul procedurii de autorizare. Ele sunt necesare intr-un moment de fundamentare a deciziei de emitere a autorizaţiei de mediu definită ca act tehnico-juridic prin care sunt stabilite condiţiile şi/sau parametrii de funcţionare a unei activităţi existente sau a unei activităţi noi cu posibil impact semnificativ asupra mediului, obligatoriu pentru punerea acesteia in funcţiune[33].

Experienţa altor state a demonstrat utilitatea acestor tehnici care îmbină prescripţia autoritară a administraţiei cu implicarea, şi manifestarea de voinţă a titularului activităţii, in scopul desfăşurării unor activităţi prin care să nu se cauzeze prejudicii mediului. Este importantă cointeresarea şi participarea titularului activităţii, acest lucru imprimând procedurii o flexibilitate care in mod cert va da rezultate mai bune decât o dispoziţie administrativă rigidă.

De altfel, întreaga procedură de autorizare administrativă a activităţilor cu impact asupra mediului contribuie la conştientizarea problemelor de mediu şi a necesităţii remedierii lor, pentru asigurarea dezvoltării durabile.

 

 


 

 


INTERFERENŢA DREPTULUI INTERNAŢIONAL

PUBLIC CU DREPTUL INVESTIŢIILOR STRĂINE

 

 

Drd. Cristina Elena CANDEA

Avocat Baroul Bucureşti

 

 

„Economia noastră este rezultatul a milioane de decizii pe care le adoptăm în fiecare zi referitoare la producţie, economisire şi, mai ales, investiţii.” (Dwight Eisenhower)

 

 

Abstract: Public international law imposes a certain development regarding the foreign investment area as well as certain adaptation with reference to the provisions included in the private international law whereas the public international law subjects must be in close cooperation with the private investor, however future decisions regarding investment as well as future investment treaties shall probably have to clarify further the legally applicable rules to this sphere of self existying international investment provisions.

Key words: public, private, investment, decisions, treaties.

 

 

Ultimul deceniu a cunoscut o creştere exponenţială de reguli internaţionale, în diverse forme, cu modificări şi completări în ce priveste investiţiile străine, această materie transformându-se într-unul dintre cele mai efervescente domenii de drept.

Într-o societate internaţională în care dreptul investiţiilor străine încă generează controverse într-o măsură mai mare decât alte domenii de drept, asa cum au remarcat majoritatea specialiştilor[34], este de subliniat pregnanţa preocupărilor subiectelor de drept internaţional public pentru găsirea căilor de majorare şi rentabilizare în continuare ale acestora.

 

 

1. Consideraţii generale

 

Dreptul aplicabil, admiterea, stabilirea si tratamentul investitiilor straine au generat de-a lungul timpului controverse ce au decurs nu numai din ciocnirea intre opiniile juridice şi a tradiţiilor ci şi din diferenţele perene privind conceptul de proprietate, atât în ordinea politică şi socială cât şi în structura economică internaţională.

Unii autori[35] vorbesc chiar despre o tensiune dintre statele dezvoltate şi ţările în curs de dezvoltare, ce a prins formă în funcţie de evoluţia legislaţiei internaţionale privind investiţiile. Aceste preocupari reflectă sensibilitatea marcata istoric a investiţiilor străine în urma decolonizării după cel de-al doilea război mondial. Ţările care au apărut ca rezultat al acestui proces au cerut nu numai independenţa politică, ci şi economică.

 

 

2. Îndatoririle investitorului versus protecţia sa.

Problema cadrului juridic privind investiţiile

străine în România

 

Referitor la revendicările decurgând din tratate, un investitor acceptă în mod implicit alegerea legii aplicabile cuprinse în tratat deoarece acestea sunt în mod firesc inerente consimţământului statului gazdă cu privire la arbitrajul internaţional. Pe de altă parte, chiar în absenţa unei prevederi specifice rezultând din tratat, practica arbitrală indică rolul important (deşi nu exclusiv) al dreptului internaţional în soluţionarea disputelor privind investiţiile.

Prin urmare, reiese clar faptul că internaţionalizarea dis­putelor privind investiţiile a condus la o acceptare mai puternică a regulilor internaţionale[36] ca fiind fundamentală pentru soluţionarea diferendelor privind investiţiile.

În România, ca de altfel în întreaga lume, s-a dezbătut problema dacă nu cumva protejarea intereselor naţionale prevăzute în Constituţie, este afectata prin acordarea unor facilitaţi pentru pătrunderea în România a unui mare capital din străinătate, însă s-a statuat[37] că prin aceasta se realizează dezvoltarea economiei naţionale, ceea ce desigur nu poate fi calificat ca o neprotejare a intereselor naţionale.

În principal, investitorul străin se supune regimului juridic stabilit pentru acesta pe întreaga durată de existenţă a contractului ce stă la temeiul investiţiei sale[38].

România, în vederea atragerii investiţiilor străine a promulgat la nivelul anului 1991 Legea nr. 35 privind regimul investiţiilor străine. Ulterior, actul a fost abrogat de Ordonanţă de urgenţă nr. 31/1997 la data de 19 iunie 1997, aceasta fiind la rândul ei abrogată de Legea nr. 241/1998 la data de 16 decembrie 1998 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe.

La nivelul anului 1997 România acorda un număr mai mare de facilitaţi fiscale investitorilor străini. Ulterior, prin Ordonanţa de urgenţă nr. 32/1999 privind aplicarea prevederilor art. 6 alin. (2) din Legea bugetului de stat pe anul 1999 nr. 36/1999, aceste facilitaţi fiscale au fost suspendate[39].

Conform legislaţiei privind investiţiile străine în România (Ordonanţa de urgenţă 92/1997 cu modificările ulterioare), persoanele fizice şi juridice pot investi în România într-o mare varietate de forme legale. Legislaţia defineşte principalele tipuri de investiţii, stabilind cadrul juridic general aplicabil investitorilor români şi străini şi investiţiilor directe efectuate în România. Principiile investiţiilor străine în România, stabilite prin Ordonanţa de urgenţă 92/1997 cu modificările ulterioare, sunt: a. Libertatea formelor juridice[40] şi modalităţilor de efectuare a investiţiilor. Prin acest principiu se garantează investitorilor libera alegere a formelor juridice de efectuare a investiţiilor, cu respectarea prevederilor legale, dar şi a tipurilor de aport la capitalul societăţilor comerciale (în numerar sau în natură). b. Liberul acces la toate sectoarele economiei româneşti. Investitorii pot alege în mod liber tipul de activitate pe care o vor îndeplini în România, prin luarea în considerare a reglementărilor care stabilesc regimul de obţinere a autorizaţiilor şi a monopolului de stat valabil pentru anumite activităţi. c. Tratament egal[41] pentru investitorii români şi străini, rezidenţi şi nerezidenţi. Persoanele fizice şi juridice care investesc în România beneficiază de tratament egal, fără deosebire de naţionalitate, sediu de activitate sau domiciliu. Persoanele nerezidente care investesc în România beneficiază de dreptul de a transfera în străinătate veniturile obţinute, fără nici un fel de restricţii, după plata taxelor şi impozitelor prevăzute de lege, potrivit reglementarilor privind regimul valutar. d. Protecţia investiţiilor împotriva naţionalizării, exproprierii sau a altor masuri cu efect echivalent. Investiţiile efectuate în România nu pot fi naţionalizate, expropriate sau supuse unor măsuri cu efect echivalent, exceptând cazurile în care o astfel de măsura întruneşte, cumulativ, următoarele condiţii: - sunt necesare pentru cauza de utilitate publică; - sunt nediscriminatorii; - se efectuează în conformitate cu prevederile exprese ale legii; - se fac cu plata unei despăgubiri prealabile, adecvate şi efective. e. Garantarea drepturilor[42] şi facilităţilor. In vederea încurajării investiţiilor[43], au fost prevăzute o serie de facilităţi fiscale şi vamale, în concordanţă cu practica şi legislaţia europeana, facilităţi reglementate legal în România cu aplicarea tratamentului egal pentru investitorii români şi străini.

Una dintre dezvoltările semnificative (şi interesante) din dreptul internaţional recent privind investiţiile este legată de rolul crescând al diverselor instrumente juridice de soft law (de exemplu, articolele ILC[44] privind responsabilitatea statului[45], liniile directoare ale Băncii Mondiale, regulile IBA[46] de etică pentru arbitrii internaţionali).

În pofida diverselor încercări şi a existenţei unei structuri instituţionale şi juridice multilaterale pentru comerţul internaţional, investiţiile străine sunt reglementate, în prezent, în general, fie numai prin acorduri bilaterale, fie numai prin acorduri regionale. În mod surprinzător, dată fiind semnificaţia investiţiilor străine în economia globalizată, nu există nici un sistem multilateral pentru reglementarea investiţiilor străine[47].

În cele din urmă, un acord ar putea, de asemenea, deschide noi căi, nu numai prin plasarea de obligaţii efective asupra investitorilor, ci şi permiţând ţărilor gazdă şi părţilor afectate să solicite implementarea efectivă a acestor obligaţii.

 

 

3. Protectia investitorilor prin acordurile bilaterale

pentru protejarea si protectia reciproca a investitiilor

 

Un exemplu important il reprezinta Tratatul CE garantează accesul pe piaţă şi protejează investitorii din interiorul CE prin intermediul a patru libertăţi, care garantează libera circulaţie a bunurilor, persoanelor, serviciilor şi capitalului. Aceste drepturi sunt aplicabile la nivel naţional şi, în ultimă instanţă, la Curtea Europeană de Justiţie (CEJ). Protecţia împotriva exproprierii şi Tratamentul Corect şi Echitabil nu se regăsesc în Tratatul CE, dar protecţie fundamentală este consolidată la nivel aprofundat în constituţiile naţionale, precum şi protejată prin Convenţia Europeană pentru Protecţia Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale (Art. 1 Protocolul 1 pentru expropriere)[48].

Comisia Europeană susţine punctul de vedere conform căruia legislaţia CE prevalează asupra normelor BIT-urilor neconforme, începând cu data aderării noilor State. Totuşi, prevalenţa efectivă a CE nu determină în acelaşi moment încetarea automată a BIT-urilor. În orice caz, deoarece BIT-urile conţin, de obicei, perioade de protecţie post-încetare, o dispariţie a potenţialelor conflicte poate dura o perioadă de timp destul de lungă. Comisia şi jurisdicţia CJE prevalează, de la data aderării[49], dar tribunalele de arbitraj pot avea un punct de vedere diferit[50].

Deşi Comisia a solicitat Statelor Membre să rezilieze cele 191 de BIT-uri, care sunt încă în vigoare între diferite state UE, Statele Membre nu au acţionat în acest sens.

Statele gazdă sunt evident într-o poziţie superioară care le permite să influenţeze conţinutul legilor interne. Cu toate acestea, in mod obisnuit se include in acordurile bilaterale pentru protejarea si protectia reciproca a investitiilor o clauza denumita „clauza – umbrela”[51], in temeiul careia statul gazda a unei investitii straine se obliga fata de statul din care provine investitorul strain sa respecte obligatiile sale cu privire la investitii.

In practica s-a analizat daca o clauza – umbrela este de natura sa implice incalcarea unor obligatii specifice asumate fata de investitori de statul gazda sau de agentiile acestuia la notiunea de incalcare a insusi tratatului de protectie a investitiilor. Aceasta ar avea efecte asupra conditiilor raspunderii juridice a statului, care s-ar putea transforma dintr-o raspundere de natura contractuala intr-o raspundere de drept international public.

Desi clauza – umbrela apare in acte bilaterale de drept international public, aceasta poate produce efecte juridice directe in patrimoniul investitorului strain care este indreptatit sa ceara respectarea acesteia, fara a recurge in mod obligatoriu la protectia diplomatica oferita de statul sau de provenienta. Acest mecanism reprezinta o garantie de respectare de catre statul gazda a investitiei a obligatiilor asumate fata de investitorul privat, de nationalitatea celuilalt stat parte la tratatul bilateral.Totusi, este de notorietate rezerva cu care actele de drept international public trateaza posibilitatea ca persoanele de drept privat sa valorifice in mod nemijlocit drepturile care le sunt conferite de tratatele internationale.[52]

Aceste diferenţe de structura şi altele, au determinat tribunalele din domeniul investiţiilor să acorde precedent regulilor contractuale sau consensuale care au fost agreate de statele gazdă şi investitori in relatiile dintre acestia[53]. In principal, pe baza distinctiei din dreptul international public intre „actele de gestiune” ( iure gestionis) si „actele de autoritate” (iure imperii) ale statului, aspectele de natura pur comerciala ale unui contract de investitii nu vor beneficia de standardul de protectie al tratatelor bilaterale de investitii[54]. Pe baza acestei distinctii, standardul de protectie al tratatului va opera in cazul in care exista o incalcare clara a drepturilor si obligatiilor din tratat sau o violare a acelor drepturi protejate la randul lor prin tratat.

Una din noutăţile semnificative şi totodata interesante în reglementările internaţionale din domeniul investiţiilor se refera la rolul sporit al unor instrumente juridice facultative – prevederile Proiectului de articole elaborat de Comisia de Drept International (CDI) cu privire la responsabilitatea statului, Ghidul Băncii Mondiale, Regulile IBA de etică pentru Arbitraj Internaţional.

Începând cu anii 1990 in practica Romaniei ca si a altor state , s-a trecut la incheierea mai multor tratate şi acorduri bilaterale de investiţii BIT’s[55], a unor tratate şi acorduri regionale cum ar fi NAFTA[56] şi chiar sectoriale -Tratatul privind Carta Energiei.

În aceste tratate, tocmai pentru eliminarea oricăror discuţii privind aplicabilitatea sau conflictul de norme, au fost inserate prevederi precise în scopul aducerii la îndeplinire a prevederilor cuprinse în acestea, in sensul că fiecare parte contractantă va da asigurări că în cadrul jurisdicţiei sale, are şi aplică legi necesare şi adecvate pentru aducerea la îndeplinire a obiectivelor stabilite în respectivele tratate şi nu va fi minimalizata importanta altor tratate şi acorduri regionale şi chiar sectoriale întrucât scopul şi activitatea acestora au de cele mai multe ori repercusiuni asupra altor regiuni diametral opuse geografic, social şi politic prin efectele produse de semnarea şi ratificarea unui tratat asupra semnării şi ratificării altor tratate.

Acesta este cazul Tratatului privind Cartea Energiei[57] prin care statele[58] au avut în vedere dispozitiile Tratatului de neproliferare a armelor nucleare şi Recomandările pentru furnizorii nucleari, alte obligaţii sau înţelegeri internaţionale de neproliferare nucleară şi au recunoscut Convenţia cadru privind schimbările climatice şi Convenţia asupra poluării atmosferice transfrontalieră pe distanţe lungi şi protocoalele sale, precum şi alte acorduri internaţionale în domeniul mediului, care conţin aspecte legate de energie.

Important este ca statele parti la acest tratat, au agreat în scopul aducerii la îndeplinire a prevederilor cuprinse în acesta, că fiecare parte contractantă va da asigurări că, în cadrul jurisdicţiei sale, are şi aplică legi necesare şi adecvate pentru activitatea economică în sectorul energetic, care să se refere la practicile anticoncurenţiale concertate şi unilaterale .

 

 

4. Concluzii

 

 

Fără a trece în revista istoria dreptului investiţiilor străine - o istorie destul de recentă -, dintr-o simplă analiză a stadiului actual al implementării unor dispoziţii speciale cu precădere de protecţie a investiţiilor străine, rezultă că România a ajuns într-un moment în care legislaţia internă trebuie să fie îmbunătăţita considerabil în acest domeniu, bineînţeles prin adaptare şi armonizare cu legislaţia internaţionala.

Multe ţări în curs de dezvoltare s-au reorientat în ceea ce priveşte politicile lor interne câtre o abordare de perfecţionare activă faţă de politici bazate pe o creştere economică de export şi de deschidere, de găsire a mijloacelor de protecţie a investitorului ca parte a strategiilor lor de dezvoltare. Această reorientare a fost adesea legată de succesele demonstrabile ale politicilor economice ale ţărilor nou industrializate din Asia de Est[59].

Cu toate acestea trebuie luate în considerare şi presiunile semnificative externe în ţările în curs de dezvoltare, la momentul liberalizării comerţului şi restricţiile de investiţii legate de politicile structurale de ajustare ale Fondului Monetar Internaţional (FMI).

Importanta găsirii unor soluţii pentru protecţia investitorului străin, în special bazate pe convenţii de reciprocitate bine implementate în legislaţia internă este de necontestat în contextul actual al crizei mondiale, caz în care statul are un rol deosebit de important.

Este adevărat că pe plan internaţional se promovează din ce în ce mai accentuat conceptul de dreptul comerţului internaţional[60] iar alţi autori promovează conceptul de drept transnaţional care să guverneze investiţiile străine, totuşi, complexitatea şi volumul impresionant de legislaţie trebuie bine structurat pe ramuri distincte de drept în special din punctul de vedere al dreptului internaţional public pentru delimitarea rolului subiectelor de drept internaţional în dreptul investiţiilor străine şi în aşa fel încât anumite obligaţii în raport de circumstanţe să revină şi statului de naţionalitate a investitorului[61].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 

 


REŢELELE SOCIALE ONLINE

ŞI PARTICIPAREA POLITICĂ

 

 

Drd. Bogdan IVAŞCU

Facultatea de Drept şi Ştiinţe Social-Politice,

Universitatea “Valahia” din Târgovişte

 

 

Abstract: The current article addresses the potential of online social networks – hereby understood as websites such as Facebook, Myspace and Youtube – of generating political participation by implicating their members in a form of social capital. The article’s introduction serves as a presentation of the author’s proposed Ph.D. research hypothesis and objectives, regarding the concept of online social networking. Using the introduction’s theoretical basis as a starting point, the article contiunes with a retrospective look on the traditional research position of social networks and of the methods they use to convey civic and political participation. To understand social networking sites as virtual social networks, it is necessary to understand how membership and participation in face-to-face social networks influences other behaviors. Another concept pertinent to this study was also born offline, though it has since found its way into Internet scholarship as well. Robert Putnam defined the concept in his ground-breaking work on social capital: Bowling Alone. Within this work, Putnam explained that the concept of social capital consists of features of social life networks, norms, and trust – that enable participants to act together more effectively to pursue shared objectives. More importantly, Putnam attributed the generation of social capital to membership in various voluntary organizations, and also concluded that social capital has a positive effect on civic engagement. Next, the author analyses social networking sites as social capital generators. Current research on the effects of internet use on political participation indicates that internet access and exposure may increase political knowledge and; as a result, increase participation among voters regardless of political affiliation or socioeconomic status. The article proposes that that Facebook and other social networking sites function much in the same way as traditional, face-to-face social networks do, at least in terms of their effects on political participation, especially towards young voters (aged under 30 years), who are the main users of the social networking websites. Thus these online communities may be thought of as a virtual social network.

Keywors: Internet, online, Facebook, Myspace, social networking

 

 

 „Internetul are un potenţial social similar reţelelor

interpersonale offline, dar la o scară mult mai mare”.

 

 Hwang, Hyunseo, Schmierbach, Michael, Hye-Jin, Paek, de Zuniga, Homero Gil, Shah, Dhavan[62]

 

 

1. Introducere – implicaţii ale conceptului

de reţele sociale online în teza de doctorat

 

În peisajul comunicaţional, termenul „medii sociale” („social media”) este relativ nou. El este asociat predominant cu noile posibilităţi de comunicare date de aşa-numitul Web 2.0. Cum am defini însă Web 2.0? După Dorina Guţu-Tudor, termenul se referă la serviciile de internet de a doua generaţie, servicii care oferă posibilităţi noi de comunicare şi interacţiune socială în mediul online[63].

Conform autorilor Lon Safko şi David K. Brake, mediile sociale sunt asimilate activităţilor, practicilor şi comportamentelor grupurilor şi comunităţilor din mediul online, mai exact la difuzia şi crearea de informaţie prin intermediul Web 2.0. Safko şi Brake folosesc termenul „media conversaţională” pentru a descrie acele elemente ale Web 2.0 care facilitează crearea şi transmiterea de conţinut informaţional: cuvinte, imagini, clipuri video şi audio sau combinaţii ale acestora[64]. Putem asimila acestei descrieri aplicaţii precum YouTube sau Flickr, care permit transferul interactiv de videoclipuri, imagini şi postarea de comentarii pe marginea lor, enciclopedii interactive precum Wikipedia sau platforme de blogging de tipul Wordpress. Însă cele mai proeminente reprezentante ale conceptului de medii sociale sunt site-urile de networking social de tipul Myspace şi Facebook.

Cercetarea participării politice prin intermediul reţelelor sociale online poate fi rezumată în două axe teoretice distincte. Prima urmăreşte să identifice modalităţile de difuzare a informaţiei prin intermediul reţelelor sociale. A doua îşi propune să analizeze efectele pe care informaţia transmisă în acest fel le are asupra opţiunilor politice şi a implicării sociale a receptorilor – identificaţi ca membrii aşa-numitelor „social networking sites” - comunităţile online.

Obiectivele de cercetare sunt sumarizate în trei categorii distincte: 1.Redefinirea spaţiului public în contextul dezvoltării internetului şi a Web 2.0; 2. Rolul reţelelor sociale online (site-urile de social networking) în crearea unei conştiinţe civice şi în determinarea implicării sociale a membrilor lor; 3. Identificarea unei scheme de difuzare a informaţiei în interiorul acestor reţele de social networking, în conformitate cu modelele teoretice existente ale comunicării de masă; 4. Studiul comparativ al schemei de difuzare a informaţiei în interiorul reţelelor de social networking versus difuzarea informaţiei în mediile tradiţionale, cu scopul de analiza eficienţa impactului lor asupra publicului.

Cea mai importantă distincţie a mediului online faţă de mediile convenţionale o constituie faptul că, prin intermediul aplicaţiilor menţionate, indivizii care constituie în mod tradiţional publicul devin la rândul lor creatori de conţinut mediatic. Putem include în categoria conţinutului mediatic clipurile şi imaginile inserate pe YouTube sau Flickr, textele de pe bloguri, editarea de articole pentru Wikipedia sau paginile personale de pe site-urile de networking. Mai mult, mesajele create de mediile sociale devin subiect de ştiri în mediile convenţionale. Nu de puţine ori, filmuleţe postate pe YouTube sau texte postate pe blog au făcut obiectul jurnalelor de ştiri.

Această caracteristică a mediului online susţine perspectiva pragmatică de analiză a spaţiului public, conform căreia noile media facilitează participarea activă a publicului la construirea agendei publice. Conform lui Peter Dahlgren, obiectivul major al întâlnirii cetăţenilor într-o sferă publică unitară, cu un singur set specific de tradiţii culturale şi comunicative este anulată de perspectiva pragmatică datorită principiilor pluralismului şi diferenţei. Diferenţe de orice fel, incluzând orientarea politică, sexul, etnicitatea, capitalul cultural şi localizarea geografică solicită spaţii comunicative specializate. Nu în ultimul rând, sunt de luat în considerare sfere publice alternative sau contra-establishment, unde curente politice aflate în opoziţie pot găsi susţinere şi posibilitatea extinderii. […] În aceste situaţii, internetul contribuie cel mai evident la crearea sferei publice. Există mii de site-uri web ce au ca temă politicul la nivel local, naţional, global; unele sunt partizane, cele mai multe nu. Putem găsi aici grupuri de discuţie, camere de chat, jurnalism online, organizaţii civice, ONG-uri, site-uri de educare a votanţilor. Poate fi observată astfel o expansiune în sensul spaţiului comunicaţional disponibil pentru dezbaterea şi participarea politică, precum şi a lărgirii orizontului ideologic, comparativ cu mass-media. Structural, acest pluralism nu doar extinde, dar şi dispersează sfera publică relativ omogenizată a mass-media[65].

 

 

2. Reţelele sociale tradiţionale

 

Având ca punct de plecare perspectiva pragmatică asupra spaţiului public, putem încerca să analizăm site-urile de social networking ca reţele sociale virtuale ce conduc la o cultură a participării. Pentru aceasta, este necesară o înţelegere a funcţionării participative în cadrul reţelelor sociale tradiţionale. O serie de studii a încercat să stabilească în ce mod se produce participarea civică în urma interacţiunii în interiorul reţelelor sociale. Conform lui Scott McClurg, interacţiunea socială provoacă dezbatere, care la rândul ei facilitează schimburi de informaţie. Aceste schimburi au potenţialul de a afecta preferinţele politice şi de a impulsiona tendinţele de participare civică[66].

Încă din 1954, Berelson, Lazarsfeld şi McPhee au observat faptul că indivizii au tendinţa de a discuta problemele politice cu persoanele cu interese, atitudini şi aşteptări apropiate[67]. Tendinţa de asociere între indivizi cu afinităţi apropiate nu este un concept nou în studiul ştiinţelor sociale. Două elemente sunt totuşi demne de a fi menţionate în ceea ce priveşte determinarea participării politice a indivizilor aflaţi într-o reţea socială. În primul rând, interacţiunea în reţea expune individul la un set diferit de informaţie politică, faţă de ceea ce are disponibil la nivel personal[68]. În al doilea rând, disponiblilitatea surselor de informaţie alternative şi a bias-urilor politice particulare este variabilă în diverse medii sociale, astfel încât aceleaşi preferinţe informaţionale produc consecinţe diferite în cadre diferite[69]. Astfel, este importantă înţelegerea efectelor pe care diferitele cadre sociale (settings), inclusiv reţelele sociale online, le au asupra comportamentului participării politice.

Reţelele interpersonale au fost conceptualizate iniţial ca fenomene spaţiale sau geografice. Studiile în direcţia constrângerii spaţiale a participării politice au determinat că reţelele de vecinătate spaţială influenţau atitudinile politice[70]. Cercetarea ulterioară a contrazis premisa iniţială, concluzionând că vecinătatea spaţială (cartierul, suburbiile, micro-aglomerările urbane) are importanţă minoră ca şi mediu politic, relaţiile sociale între indivizii aflaţi în acelaşi cadru spaţial fiind cele care conduc la un context interpersonal ce are impact asupra comportamentului politic[71]. Se constată astfel că interacţiunile individuale, nu proximitatea acestor interacţiuni, afectează comportamentul politic.

Dacă localizarea geografică are un rol limitat în efectele reţelelor sociale, se pune întrebarea care sunt elementele care intervin decisiv în determinarea participării? În primul rând, nivelul de intimitate împărtăşit de membrii unei reţele afectează nivelul de influenţă exercitată. Intimitatea devine o precondiţie a influenţei – indivizii sunt mai predispuşi să aibă încredere în informaţia primită de la membrii propriei reţele[72]. Conceptul „intimităţii” este surprins şi la Klofstad, care subliniază influenţa partenerilor (peers) asupra comportamentului civic individual[73].

 

 

 


 

3. Capitalul social

 

Un alt concept esenţial studiului participării politice prin intermediul reţelelor sociale online este cel de capital social. El îşi are originea în lucrarea lui Robert Putnam din 1995, Tuning In, Tuning Out: The Strange Disappearance of Social Capital in America. În cadrul acestui eseu, extins în 2000 în lucrarea Bowling Alone, Putnam defineşte conceptul de capital social ca “acele aspecte ale vieţii sociale – reţele, norme şi încrederea acordată interlocutorilor – ce permit participanţilor să acţioneze mai eficient împreună pentru a atinge obiective comune”[74]. Capitalul social este valoarea colectivă a tuturor reţelelor sociale. Putnam vede capitalul social ca o componentă cheie în construcţia şi menţinerea democraţiei. Mai important, Putnam atribuie generarea capitalului social calităţii de membru în diverse organizaţii cu participare voluntară, concluzionând că are un efect pozitiv asupra implicării civice[75]. Plecând de la conceptul lui Putnam, alţi autori au extins aria în care capitalul social poate fi generat. În mod specific, interacţiunea socială a contribuit la formarea capitalului social prin aptitudini de negociere, împărţirea opiniilor şi creînd reţele de obligaţie mutuală [76].

Ideea că “interacţiunea informală” are potenţialul de a genera capital social a fost extinsă şi aplicată în mod specific reţelelor interpersonale. Pentru La Due Lake şi Huckfeldt, “capitalul social cu relevanţă politică (respectiv capitalul social care facilitează implicarea politică) este generat de reţelele personale… este un produs derivat al interacţiunilor sociale interpersonale [...] Creşterea nivelului de capital social cu relevanţă politică conduce la sporirea probabilităţii ca individul să fie implicat în politică[77].

Recent, posibilitatea generării de capital social online a fost propusă şi testată, deşi nu prin mediumul specific al site-urilor de social networking. Shah, Kwak şi Holbert au descoperit că utilizarea per total a internetului este un predictor pozitiv, deşi slab ca impact, al implicării civice. Mai precis, schimbul de informaţie prin intermediul internetului are un efect pozitiv puternic asupra implicării utilizatorilor, comparativ cu simplul proces de “browsing” al diferitelor site-uri web. Prezenţa online are mai multă relevanţă în participarea politică atunci când este susţinută de schimbul de informaţii între membrii unei reţele sociale[78].

Relevantă pentru observaţia anterioară este o perspectivă diferită a capitalului social, dezvoltată în mod specific pentru internet. Thomas Sander a preluat şi extins conceptul definit de Putnam în Bowling Alone, transformându-l în “aliaj de capital social“. Conceptul poate fi rezumat ca o combinaţie de comunicare online şi comunicare directă, faţă în faţă. După cum sugerează numele, capitalul social generat prin suprapunerea reţelelor sociale online şi offline este mai puternic decât oricare dintre cele două “ramuri” funcţionând separat[79]. Sandler foloseşte exemplul unuia dintre primele site-uri de social networking, Meetup.com. Meetup oferă utilizatorilor săi posibilitatea de a se întâlni faţă în faţă, folosind reţeaua pentru a comunica online între întâlniri. Lansat în 2002, Meetup este atipic în ce priveşte construcţia sa ca site de social networking, el oferind, în fapt, o platformă prin intermediul căreia utilizatorii se pot întâlni direct pentru a discuta despre o temă de interes stabilită de comun acord. Site-ul nu decide lista potenţialelor subiecte de întâlniri, ci postează temele de discuţie propuse de utilizatori, atâta timp cât ele nu au conţinut ofensator sau pornografic. Sander a descoperit că “aliajul de capital social” era generat prin interacţiuni online mijlocite de Meetup, corelate cu întâlniri interpersonale, offline, produse ca urmare a interacţiunilor de pe site.

Există indicaţii că aliajul de capital social poate fi generat şi în alte instanţe ale mediului online. Spre exemplu, Bennett, Breunig şi Givens au descoperit că 60% din membrii organizaţiilor care interacţionează direct, faţă în faţă, pentru a comunica, utilizează e-mailul în acelaşi scop[80]. Alte studii au ajuns la concluzia că utilizarea pe termen lung a internetului este asociată cu o sociabilitate directă mai frecventă[81]. Deşi este o asociere mai indirectă, sugerează posibilitatea generării de capital social prin interacţiune online şi offline, în conformitate cu definiţia lui Sander.

 

 

4. Potenţialul reţelelor sociale online

de a genera participare politică

 

Plecând de la premisa posibilităţii generării unui comportament participativ de către internet, rămâne de analizat în ce măsură site-uri de social networking precum Facebook sau Myspace au acelaşi potenţial.

Pot fi luaţi în considerare o serie de factori care implică posibilitatea generării de capital social şi încurajării implicării politice datorită utilizării site-urilor de networking social. Deşi Facebook, de exemplu, poate părea la prima vedere un instrument online relativ frivol, care oferă doar o modalitate facilă de “trecere a timpului”, este important de reaminitit faptul că există zone ale interacţiunii sociale care aparent nu au nimic în comun cu politicul, dar care pot avea efecte semnificative şi potenţial puternice asupra comportamentului politic. Peter Dahlgren se referă la aceste zone sub denumirea de “domenii prepolitice sau parapolitice”, unde politica nu apare explicit ca subiect de interacţiune socială, dar rămâne un element de discuţie potenţial[82]. Verba, Schlozman şi Brady sunt preocupaţi de aceste domenii, atrăgând atenţia asupra “permeabilităţii activităţilor politice în cadrul instituţiilor apolitice ale societăţii civile”[83].

Xenos şi Moy[84] testează două modele concurente ale utilizării internetului: 1. o abordare instrumentală ce sugerează că efectele utilizării internetului sunt directe, şi 2. o abordare psiho-socială ce permite efecte contingente. Sumarizând, studiul observă că, deşi folosirea internetului afectează direct creşterea nivelului de informaţie, el nu afectează decât marginal implicarea civică şi politică. Alte studii indică faptul că expunerea la informaţia politică disponibilă online este asociată pozitiv cu dezbaterea pe marginea platformelor-program şi, în ultimă instanţă, cu votul[85]. În aceeaşi direcţie, Nisbet şi Scheufele (2004)[86] observă că nivelele de cunoaştere politică şi participare electorală sunt precedate de etape de discuţie interpersonală pe internet, etape ce sunt asimilate de autori capitalului social.

Marea provocare curentă a actorilor politici în peisajul social actual este activarea şi implicarea politică a tinerilor votanţi. Probabil cea mai semnificativă cauză a implicării reduse a tinerilor derivă din lipsa de interes a politicienilor către un contact direct şi relevant cu aceştia[87]. Relaţia dintre candidaţi şi votanţii tineri este oarecum analoagă unui paradox: candidaţii nu direcţionează timp şi resurse către tineri datorită probabilităţii mici ca aceştia să voteze, în timp ce tinerii nu votează deoarece candidaţii refuză să interacţioneze cu ei la un nivel de dialog informal. Totuşi, pentru că tinerii cetăţeni sunt, în acelaşi timp, cei mai numeroşi utilizatori ai internetului şi grupul demografic se informează folosind predominant mediul online, internetul ca mediu de comunicare oferă actorilor politici oportunităţi de a-i implica pe tinerii votanţi în moduri noi, inovatoare[88].

Site-urile de networking social au potenţialul de a facilita iniţierea capitalului social şi a participării politice în rândul tinerilor. În prezent, majoritatea membrilor reţelelor sociale virtuale le utilizează pentru a menţine contactul cu prieteni, membrii familiei şi cunoscuţi din lumea reală. Într-o manieră similară înlocuirii scrisorii cu e-mailul, aceste site-uri facilitează menţinerea interacţiunilor sociale ale individului într-o formă care nu necesită comunicarea directă şi proximitatea spaţială. Dincolo de asocierile sociale prezente şi viitoare, aceste site-uri sunt instrumente ce permit reluarea relaţiilor mai vechi, întrerupte din raţiuni de timp şi spaţiu. Ca atare, indivizii activi în site-urile de networking social trăiesc cu adevărat în societatea în reţea, definită de către Manuel Castells în raport cu spaţiul fluid şi timpul atemporal. Conform lui Castells, „spaţiul şi timpul sunt coexistente în natură şi în societate. În teoria socială, spaţiul poate fi definit ca suportul material al practicilor sociale de împărţire a timpului. Dezvoltarea tehnologiilor comunicaţionale poate fi înţeleasă ca decuplarea dintre contiguitate şi împărţirea timpului. Spaţiul fluid se referă la posibilitatea tehnologică şi organizaţională de a practica simultaneitatea fără contiguitate. Majoritatea funcţiilor dominante din societatea în reţea (pieţe financiare, reţele de producţie transnaţionale, reţelele mediatice, formele de guvernare globală interrelaţionate, mişcările sociale globale) sunt organizate în jurul spaţiului fluid”[89]. Cu alte cuvinte, spaţiul fluid desemnează totalitatea elementelor din societate care se află în legătură, ce interacţionează între ele, fără constrângeri de ordinul proximităţii spaţiale şi a temporalităţii. Reţelele sociale virtuale create de site-urile de networking social se încadrează în această categorie tocmai datorită posibilităţilor de inter-relaţionare pe care le oferă, lipsite de constrângeri temporale şi spaţiale.

Pentru Generaţia .com, conexiunile sociale nu sunt întrerupte de bariere constând din factori temporali sau spaţiali (spre exemplu, restrângerea contactelor cu foştii colegi din liceu datorită trecerii timpului) - exceptând, desigur, intenţionalitatea acestor întreruperi. Niciun prieten nu este de neatins, cât timp dispune de o adresă validă de e-mail prin care poate fi invitat într-o reţea socială virtuală. Cu toate că majoritatea conexiunilor se realizează între oameni care au sau au avut o relaţie directă, mulţi indivizi sunt “prieteni” cu persoane întâlnite prin intermediul reţelei virtuale. În ciuda faptului că aceşti indivizi nu s-au întâlnit niciodată în afara mediului online, şi-au dezvoltat relaţii semnificative în acest mod. Pentru că site-urile de networking permit membrilor să caute sau să înfiinţeze grupuri împreună cu persoane ce au interese şi aşteptări comune (indiferent de spaţiul localizat, geografic, în care se află), aceste conexiuni au potenţialul de a inspira participare civică şi socială pe baza afinităţilor care se stabilesc între membrii acestor grupuri. Sub aspectul participării politice, site-urile de networking social au potenţialul de a familiariza tinerii cu drept de vot cu procesul politic şi de a-i ajuta să îşi formeze o opţiune politică. Pentru o bună parte dintre tinerii cu drept de vot, barierele instituţionale, informaţia insuficientă despre procesul politic, lipsa de motivaţie şi de dezvoltare a unei înţelegeri a sistemului, a ideologiilor şi a platformelor-program reprezintă factori ai neimplicării[90]. Implicarea în reţelele online le permite tinerilor cetăţeni să îşi dezvolte cultura politică şi civică folosind instrumente de interacţiune care le sunt mai familiare decât, spre exemplu, mitinguri sau manifestaţii electorale „pe viu”. Mediul virtual de networking este un teritoriu pe care îl pot controla şi personaliza.

Este adevărat că reţelele sociale online sunt elemente relativ noi ale Web 2.0 (atât Facebook, cât şi Myspace şi Youtube au apărut în 2004), încă neadoptate de majoritatea utilizatorilor de peste 30 ani. Cu toate acestea, site-urile de networking social cresc exponenţial ca număr de vizitatori unici, atât în rândul tinerilor, cât şi al populaţiei adulte. Myspace avea, în iulie 2007, 68 de milioane de vizitatori unici, Facebook – 26 milioane de vizitatori unici[91]. Pe Myspace, mai bine de jumătate din utilizatori au vârste cuprinse între 18 şi 24 de ani, pe Facebook predomină cei cu vârste uşor mai mari[92] (idem.: 2009, p. 27). Cum tinerii utilizatori înaintează în vârstă, există o probabilitate mare să îşi continue activitatea de implicare politică în cadrul acestor reţele online, proliferând-o către următoarele generaţii. Pe măsură ce fac acest lucru, site-urile de networking social vor continua să devină din ce în ce mai influente în „lumea reală” a politicii.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 

 


REGIUNILE ŞI CONSTRUCŢIA EUROPEANĂ*

 

 

Lect. univ. dr. Claudia GILIA

Facultatea de Drept şi Ştiinţe Social - Politice,

Universitatea “Valahia” din Târgovişte

 

 

Résume: L’étude se propose ŕ présenter quelques aspects concernant le concept d’Etat régional, et de marquer le rôle de régions dans l’ensemble de l’Union européenne. On a présenté quelques considérations concernant la nomenclature d'unités territoriales statistiques, et les dispositions du Traité de Lisbonne qui concernent le rôle des régions, des villes et du Comité des Régions dans l’architecture de l’Union européenne.

Mots clé: Etat régional, construction européenne, politique régionale, NUTS, Comite des Régions, Traité de Lisbonne

 

 

1. Statul regional – o formă de organizare intermediară

 

Beneficiind de un grad mare de autonomie, unele state unitare au căpătat o identitate distinctă, transformându-se într-un nou tip de stat: statul regional.

Modelul de stat regional a fost prefigurat pentru prima dată în Constituţia spaniolă din 1931[93], sub forma statului integral. Acest model a fost ulterior preluat în mod substanţial de constituantul italian în 1947, dar şi de cel spaniol în 1978.

Regionalismul exprimă o situaţie geografică, politică, administrativă, lingvistică, spirituală cu rădăcini istorice în dezvoltarea unui stat unitar, datorită căreia acesta optează pentru împletirea atributelor suverane ale conducerii centralizate cu atribuirea unei autonomii, de regulă, largi, unor colectivităţi regionale. Regionalismul devine politic atunci când competenţele regiunii depăşesc pe cele ale unei simple unităţi administrative care beneficiază de autonomie locală. În acest caz, unitatea administrativ-teritorială (Regiunile în Italia, Comunităţile Autonome în Spania) deţine, într-un cadru constituţional prestabilit, prerogativele de a se autoguverna[94].

Potrivit regionalismului politic, Constituţia unui stat unitar recunoaşte regiunilor nu numai autonomia administrativă, dar şi o autonomie politică, adică dreptul de a-şi constitui organe proprii de conducere la nivel local.

Criteriul de distincţie dintre statul regional şi cel federal este unul strict juridic. Transformarea Belgiei dintr-un stat regional într-unul federal demonstrează apropierea dintre cele două concepte. În statul regional există o singură ordine constituţională, aceea a statului central originar, iar Constituţia este cea care determină modalităţile esenţiale ale statutului şi ale atribuţiilor organelor regionale, însă pe baza unui principiu federalist, acela al repartizării orizontale a competenţelor legislative. Statul federal dispune de o dublă ordine constituţională, aceea a statului federal şi cea a statelor federate.

Cea mai mare parte a Constituţiilor disting în materia competenţelor trei categorii: 1. competenţe exclusive, 2. competenţe partajate şi 3. competenţe paralele.

Sunt competenţe exclusive cele care revin în întregime statului central sau regiunilor. Competenţele partajate sunt de două tipuri: competenţe concurente, care aparţin entităţilor regionale, în măsura în care statul central nu şi le-a însuşit sau domenii pentru care statul central doar a fixat principiile, concretizarea competenţelor revenind regiunilor. Competenţele paralele sunt competenţele care, asupra aceluiaşi subiect, statul central sau regiunile îşi exercită autoritatea fiecare în domeniul său[95].

În statul regional, statul central păstrează dreptul de a reglementa în principalele domenii ale vieţii sociale, în timp ce regiunilor le revin competenţe doar în domenii de interes local. O excepţie o reprezintă Spania, unde Comunităţile Autonome îşi stabilesc prin Statute competenţe exclusive, dar şi limitele exercitării acestora, ceea ce o apropie foarte mult de modelul federal.

Pe lângă Spania, Italia, Portugalia, Belgia (1980-1993) şi Regatul Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord s-a alăturat acestei categorii de state regionale, după ce în anul 1998, în Scoţia, Ţara Galilor şi Irlanda de Nord s-au constituit Parlamente proprii. Şi alte forme de regionalism politic s-au dezvoltat în această perioadă[96].

Regionalismul politic corespunde înainte de toate recunoaşterii instituţionale a particularităţilor teritoriale (culturale, lingvistice, geografice). Regionalismul politic permite întărirea separaţiei puterilor pe plan vertical între centru şi periferie şi apare ca o aprofundare a separaţiei puterilor pe plan orizontal între organele statului. Dezvoltarea regionalismului politic îşi găseşte o justificare importantă în eşecul statului unitar (Spania, Italia) asociată în parte cu refuzul federalismul[97].

La momentul actual, sistemul regional, sub forme extrem de diferite, s-a impus în spaţiul regional european ca un adevărat model de administraţie, având, pe lângă nivelul intermediar inferior, mai apropiat de cel de bază, un nivel intermediar superior, de dimensiuni mari, cu o populaţie şi pondere economică însemnate, care preia o parte din atribuţiile statului. La nivel european, noţiunea de regionalizare poate fi utilizată cu trei sensuri diferite: 1. pseudo-regionalizare; 2. regionalizare stricto-senso (administrativă); 3. super-regionalizare (politică)[98]. Regionalizarea reprezintă un nou mod de a înţelege sau de a percepe organizarea administrativ-teritorială a unui stat, mai precis, a nivelului intermediar, a funcţiilor şi finalităţilor acestuia.

În cadrul Uniunii Europene, regiunile au evoluat, devenind adevăraţi parteneri ai Comisiei europene în elaborarea şi punerea în practică a politicilor comunitare finanţate de fondurile structurale

 

 

2. Construcţia regională şi construcţia europeană

 

Uniunea Europeană este compusă din state cu forme şi structuri diferite. În cele 27 de state care compun Uniunea, modelele constituţionale sunt foarte diverse: state unitare, state federale şi state regionale. Nici un regulament, nicio directivă, nicio politică de armonizare a legislaţiilor nu impune armonizarea unui model unic de stat european. Dreptul comunitar pare mai degrabă interesat de partajarea competenţelor între comunităţi şi state decât de repartizarea competenţelor în cadrul statelor. construcţia europeană vizează mai mult sau mai puţin organizarea internă a statelor. Statele membre se autoobligă la presiunea construcţiei comunitare să se reorganizeze. De exemplu, decupajul circumscripţiilor electorale destinate alegerilor europene este de regulă, conceput pe baza modelului regional[99].

Construcţia comunitară a făcut din regiuni „parteneri privilegiaţi” ai instituţiilor europene. Cu excepţia faptului că instanţele regionale sunt însărcinate în proporţie de 70% să pună în practică legislaţia europeană, alte două elemente vin să întregească raportul dintre regiuni şi Comunitatea europeană: politica regională şi Comitetul regiunilor.

Prin Tratatul de la Maastricht (TUE) s-a oficializat existenţa în cadrul statelor membre a „colectivităţilor regionale şi locale”. Astfel, colectivităţile locale sunt subiecte de drept comunitar şi beneficiază în această calitate de drepturi şi obligaţii.

Procesele de lărgire a UE au obligat Uniunea să-şi redefinească politica sa vis-ŕ-vis de regiuni.

Politica regională a Uniunii favorizează reducerea ecarturilor structurale între regiunile Uniunii, dezvoltarea echilibrată a teritoriului comunitar, dar şi egalitatea efectivă de şanse între persoane. Fundamentată pe concepte precum solidaritate şi coeziune economică şi socială, ea se concretizează în diverse intervenţii financiare, în special cele din Fondurile structurale şi din fondurile de coeziune. Pentru perioada 2007-2010, politica regională a Uniunii a ocupat locul al doilea în cadrul bugetului Uniunii[100].

Politica regională trebuie să se înscrie pe drumul trasat de Agenda de la Lisabona şi să contribuie la promovarea creşterii economice şi a ocupării forţei de muncă prin:

-     trezirea interesului investitorilor faţă de statele membre şi regiunile acestora, prin îmbunătăţirea accesibilităţii, furnizarea de servicii de calitate şi protejarea mediului;

-     încurajarea inovaţiei, a spiritului antreprenorial şi a economiei bazate pe cunoaştere, prin dezvoltarea tehnologiilor informaţiei şi comunicării;

-     crearea de noi locuri de muncă, mai numeroase şi oferind condiţii mai bune, prin atragerea unui număr mai mare de persoane pe piaţa muncii, îmbunătăţirea capacităţii de adaptare a lucrătorilor şi creşterea investiţiilor în capitalul uman.

Pentru a putea realiza o mai bună coordonare la nivel european a diferitelor politici, dar şi pentru a facilita colectarea de date statistice de la fiecare stat membru, Eurostat a creat NUTS[101].

 

NUTS - nomeclatorul statistic al unităţilor teritoriale[102] – divide fiecare stat membru al Uniunii într-un anumit număr de regiuni NUTS 1, fiecare stat fiind divizat la rândul său în alte unităţi teritoriale: NUTS 2, NUTS 3.

 

NIVEL

MINIMUM

MAXIMUM

NUTS 1

3.000.000 locuitori

7.000.000 locuitori

NUTS 2

800.000 locuitori

3.000.000 locuitori

NUTS 3

150.000 locuitori

800.000 locuitori

 

Anumite state, cu o populaţie puţin numeroasă, nu sunt divizate în NUTS 2[103]. În cazul acestor state, NUTS 2 este identic cu valoarea naţională. De la ultima revizuire a NUTS din anul 2006[104], această regulă se aplică la şase state membre[105] ale Uniunii, unui stat candidat (Macedonia) şi altor state care nu sunt membre[106] ale Uniunii. În fiecare din aceste cazuri, ansamblul ţării reprezintă o singură regiune NUTS 2.

 

 

Ţara[107]

Primul nivel (NUTS1)

Nivelul 2 (NUTS2)

Nivelul 3 (NUTS3)

Germania

16 Land-uri

 (Länder)

41 districte (Regierungsbezirke)

439 arondismente

(Kreise)

Austria

3 grupuri de state

 (Gruppen von Bundesländern)

9 Land-uri (Bundesländern)

35 grupuri de districte sau oraşe

(Gruppen von Politischen Bezirken order Statutarstädte)

Belgia

2 regiuni

(gewesten / régions)

10 provincii

(provincies / provinces)

42 arondismente 

(arrondissementen / arrondissements)

1 regiune-capitală

(hoofdstedelijk gewest / région-capitale) :

Regiunea Bruxelles-Capitala

1 regiune-capitală

1 regiune-capitală

Danemarca

( 5 regiuni începând cu anul 2007)

13 departamente (amter); 1 grup de două comune speciale;

1 comună regională

Spania

7 grupuri de comunităţi autonome (agrupación de comunidades autónomas)

17 comunităţi autonome (comunidades autónomas)

50 provincii

(provincias)

2 oraşe autonome

(ciudades autónomas): 

Ceuta et Melilla

2 oraşe autonome

(ciudades autónomas)

Finlanda

1 teritoriu metropolitan: Ahvenanmaa/Fasta Finland

5 provincii

(Suuralueet / Storomrĺden)

19 regiuni

(Maakunnat / Landskap)

1 teritoriu autonom: Ĺland

1 provincie autonomă (Suuralueet / Storomrĺden)

1 regiune

(Maakunnat / Landskap)

Franţa

8 ZEAT 

(zones économiques d’aménagement du territoire)

în Metropolă

21 regiuni în Metropolă

94 departamente în metropolă

1 colectivitate teritorială în Metropolă: Corsica

2 departamente în metropolă

1 ZEAT

(zones économiques d’aménagement du territoire)

 în teritoriile de peste mări

4 regiuni de peste mări

4 departamente de peste mări

Grecia

4 regiuni de dezvoltare

13 periferii

51 nomoi

Irlanda

2 regiuni

8 regiuni cu autoritate regională 

(regional authority regions)

Italia

5 grupuri de regiuni

(gruppi di regioni)

20 regiuni

(regioni)

110 provincii

(provincie)

Luxemburg

Olanda

4 teritorii

(landsdelen)

12 provincii

(provincies)

40 regiuni COROP

(COROP regio’s)

Portugalia

1 teritoriu continental

(continente)

5 regiuni

(comissőes de coordenaçăo regional)

30 sub-regiuni 

(Grupos de Concelhos)

2 teritorii insulare: Açores et Madčre

2 regiuni insulare autonome (regiőes autónomas)

2 regiuni insulare autonome

 (regiőes autónomas)

Regatul Unit al Marii Britanii

9 regiuni

(Government Office Regions) în Anglia

30 grupuri de comitate (counties); Grand Londres

(Inner and Outer London)

93 autorităţi la nivel superior sau grupuri de autorităţi la nivel inferior

 (upper tier authorities or groups of lower tier authorities):

grupuri de comitate, autorităţi unitare sau districte (counties, unitary authorities or districts)

Ţara Galilor

2 grupuri de unităţi unitare (groups of unitary authorities)

12 autorităţi unitare

(unitary authorities) sau grupuri de autorităţi la nivel inferior

(groups of lower tier authorities);

grupuri de comitate, burguri sau oraşe (counties, county boroughs, or cities)

Scoţia

4 grupuri de unităţi unitare

(groups of unitary authorities)

23 autorităţi unitare sau grupuri de autorităţi unitare

(unitary authorities - unitary council areas)


 

 

Irlanda de Nord

5 grupuri de autorităţi unitare

(unitary authorities):

consilii ale districtelor sau grupuri de consilii ale districtelor

(districts, boroughs, villes-districts, villes) (council of districts (District Councils, Borough Councils, City & District Councils, and City Councils))

Suedia

3 grupuri de regiuni

(Grupper av riksomrĺden)

8 regiuni

(riksomrĺden)

21 comitate

(län)

 

 

Uniunea Europeană până în decembrie 2003

 

Cipru

Estonia

5 grupuri de regiuni

(maakond)

Ungaria

3 super regiuni statistice (statisztikai nagyrégiók)

7 regiuni economice statistice

(tervezési-statisztikai régiók)

19 grupuri într-un departament (comitat) (megyék)

şi uneori unele din cele 23 de oraşe capătă statut de departament

(Megyei jogú városok) ; 1 oraş-capitală: Budapest

Letonia

4 regiuni 

(reģioni)

Lituania

10 comunităţi de municipalităţi 

(apskritys)

Malta

2 grupuri de consilii locale

(gzejjer): Insula de Malta, Insula de Goso

Polonia

6 regiuni

(regiony)

16 voievodate (województwa)

45 grupuri

(podregiony)

de districte (powiat)

Slovacia

4 oblasturi

(oblasti)

8 regiuni sau provincii

(kraje)

Slovenia

2 macro-regiuni (Kohezijske regije)

12 regiuni statistice 

(statistične regije)

Cehia

1 území

8 oblasturi

(oblasti)

14 regiuni sau provincii

(kraje)

UE-25

Uniunea Europeană până în decembrie 2006

Bulgaria

2 regiuni economice

6 regiuni de planificare

28 

oblasti (oбласти)

România

8 regiuni de dezvoltare

41 judeţe

1 municipalitate:Bucarest

UE-27

Uniunea Europeană după 2007

 

 

State ne membre ale Uniunii Europene

Islanda

Liechtenstein

Norvegia

7 regiuni economice

19 comitate

(fylker)

Elveţia

7 mari regiuni

26 cantoane

(Kantone; cantoni)

 

 

 


 

 

3. Reflectarea rolului regiunilor în Tratatul de la Lisabona

 

În plus faţă de înscrierea pentru prima dată a „coeziunii teritoriale” ca obiectiv de bază al Uniunii Europene şi recunoaşterea dreptului la autonomie administrativă locală şi regională, Tratatul de la Lisabona prevede şi un control mai ferm al subsidiarităţii prin intermediul parlamentelor naţionale şi regionale cu putere legislativă (parlamentele Land-urilor).

Principalele inovaţii ale Tratatului de la Lisabona în ceea ce priveşte rolul regiunilor şi oraşelor europene şi al Comitetului Regiunilor sunt:

-         Recunoaşterea dimensiunii teritoriale a UE. Pentru prima oară în istoria sa, Uniunea Europeană recunoaşte în mod explicit „coeziunea teritorială” drept un obiectiv fundamental, alături de coeziunea economică şi cea socială. Articolul 3 din Tratatul modificat privind Uniunea Europeană statuează că UE: „promovează coeziunea economică, socială şi teritorială, precum şi solidaritatea între statele membre.”.

-         Comitetul Regiunilor obţine dreptul de a introduce acţiuni în justiţie. Noile prevederi ale Tratatului de la Lisabona consolidează, de asemenea, rolul instituţional al Comitetului Regiunilor (CoR), acordându-i acestuia dreptul de a introduce acţiuni în justiţie înaintea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, în două situaţii distincte: în primul rând, pentru a proteja prerogativele instituţionale ale CoR şi, în al doilea rând, pentru a solicita anularea actelor legislative UE pe care le consideră încălcări ale principiului subsidiarităţii, adică ale principiului conform căruia deciziile trebuie luate cât mai aproape de cetăţean. Acest drept este în prezent consfinţit printr-un nou protocol privind aplicarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii. „Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă să se pronunţe cu privire la acţiunile referitoare la încălcarea principiului subsidiarităţii de către un act legislativ (...). În conformitate cu normele prevăzute la articolul menţionat, astfel de acţiuni pot fi formulate şi de Comitetul Regiunilor împotriva actelor legislative în vederea adoptării cărora Tratatul (...) prevede consultarea respectivului comitet[108].

-         Consultarea CoR şi de către Parlamentul European. Tratatul de la Lisabona permite, de asemenea, consultarea Comitetului şi de către Parlamentul European, nu numai de către Comisie şi Consiliu, în cazurile prevăzute în Tratatele UE şi în orice alt caz în care Parlamentul european (PE) găseşte de cuviinţă să o facă, mai ales acolo unde este vorba despre cooperare transfrontalieră. În plus, prin noul Tratat, CoR va avea dreptul să fie consultat de către cele trei instituţii cu privire la noi domenii politice, cum sunt energia şi schimbările climatice.

-         Mandatul CoR se extinde de la 4 la 5 ani Pentru a alinia mandatul Comitetului la cel al celorlalte instituţii UE, mai ales la cel al PE şi al Comisiei, perioada mandatului membrilor CoR este extinsă de la 4 la 5 ani. În consecinţă, mandatul preşedintelui Comitetului şi al altor funcţii la nivel înalt este extins de la doi ani la doi ani şi jumătate.

-         Reglementări importante referitoare la autonomia regională şi locală. O altă modificare importantă este aceea potrivit căreia, pentru prima oară, dreptul local şi regional la autonomie este consfinţit printr-un tratat UE, aşa cum se arată în Articolul 4, alineatul 2 din Tratatul privind Uniunea Europeană: „Uniunea respectă egalitatea statelor membre în raport cu tratatele, precum şi identitatea lor naţională, inerentă structurilor lor fundamentale politice şi constituţionale, inclusiv în ceea ce priveşte autonomia locală şi regională.” Tratatul introduce totodată alte câteva referiri la nivelul regional şi local. Astfel, Articolul 5, alineatul 3 din Tratatul UE are în prezent următoarea formulare: „În temeiul principiului subsidiarităţii, în domeniile care nu sunt de competenţa sa exclusivă, Uniunea intervine numai dacă şi în măsura în care obiectivele acţiunii preconizate nu pot fi atinse în mod satisfăcător de către statele membre nici la nivel central, nici la nivel regional şi local, dar datorită dimensiunilor si efectelor acţiunii preconizate, pot fi realizate mai bine la nivelul Uniunii.”

-         Parlamente regionale cu puteri legislative. În acelaşi sens, Tratatul de la Lisabona identifică parlamentele regionale cu puteri legislative drept noi actori în procesul decizional din cadrul UE: aceştia vor fi implicaţi în aşa-numita „procedură de monitorizare a subsidiarităţii”. Protocolul privind aplicarea principiilor subsidiarităţii şi proporţionalităţii menţionează că: „În termen de opt săptămâni de la data transmiterii unui proiect de act legislativ în limbile oficiale ale Uniunii, orice parlament naţional sau orice cameră a unui parlament naţional poate adresa preşedintelui Parlamentului European, al Consiliului si, respectiv, al Comisiei un aviz motivat în care să se expună motivele pentru care consideră că proiectul în cauză nu este conform cu principiul subsidiarităţii. După caz, fiecărui parlament naţional sau fiecărei camere a unui parlament naţional îi revine sarcina de a consulta parlamentele regionale cu competenţe legislative[109].”

Preşedintele Comisiei Europene, José Manuel Barroso, într-o alocuţiune adresată membrilor CdR în 2 decembrie 2010 a susţinut ideea unui rol crescut al oraşelor şi al regiunilor în realizarea obiectivelor UE. Preşedintele a mai subliniat importanţa strategiei de a asocia colectivităţile prin intermediul „pactelor teritoriale”.

Ca un instrument pentru implementarea noii strategii în parteneriat, Comitetul Regiunilor a propus încheierea de pacte teritoriale[110] între administraţiile naţionale, regionale şi locale în toate ţările UE. Pactele „nu pot avea un format universal, dat fiind că fiecare ţară are propriile puncte de plecare, atât din punct de vedere socio-economic şi teritorial, cât şi în termeni de structură constituţională şi de distribuţie a competenţelor între nivelurile de guvernare.”[111]. „Conţinutul unui pact teritorial va fi decis de către fiecare stat membru implicând administraţiile sale naţionale, regionale şi locale”. Prin strategia „Europa 2020[112] se doreşte o revigorare a Strategiei Lisabona, structurile Uniunii dorind şi prin acest instrument să crească rolul pe care colectivităţile teritoriale îl joacă în construcţia europeană.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



 

 


ROMÂNIA ŞI DREPTUL EUROPEAN.

 SCURTE CONSIDERAŢII ASUPRA TRANSPUNERII

ŞI APLICĂRII DREPTULUI UNIUNII EUROPENE [113]

 

 

Lect. univ. dr. Constanţa MĂTUŞESCU

Facultatea de Drept şi Ştiinţe Social - Politice,

Universitatea “Valahia” din Târgovişte

 

 

Abstract: Any state has the duty to enforce european law, as well as the liability for its transgression, no matter which is the state authority, central or local, which committed the violation.Romania’s short experience as an EU’s Member State, but also its administrative problems, are a clear sign of the major difficulties which it will face in the management of the european law enforcement, at the Union level at least. Although it “started the race” with a significant drawback, namely with a 15% deficit in the transposition of community legislation, while the deficit accepted by the Commission was at that point of 2%, Romania has registered significant progresses in the enforcement of european law. Despite the fact that, up to this point, there has been only one case of passing to the contentious phase of the procedure acknowledging the non observance of commitments, the number of such procedures may increase under the circumstances in which national authorities have no concrete reaction or useful communication with the European Commission for classifying the causes. Thus, the risk of paying considerable penalties is still a threat, particularly because the Treaty of Lisbon entered into force and simplified the procedure regarding liability for the non fulfillment of obligations.

Keywords: European law, implementation, infringement

 

 

1. Aspecte introductive

 

Fiecare stat membru este responsabil de punerea în aplicare în cadrul sistemului juridic naţional a dreptului Uniunii Europene (transpunerea în termenele stabilite, conformitate şi aplicare corectă). Ezitările între obligaţiile ce decurg din calitatea de stat membru şi interesul naţional determină însă, în realitate, apariţia a numeroase cazuri de încălcare a normelor europene. Controlul şi sancţionarea acestor încălcări se pot realiza, într-un anumit număr de domenii, la nivelul Uniunii Europene, pe baza unor reguli eficiente stabilite în ordinea juridică europeană şi care sunt aplicabile de către instituţiile Uniunii, chiar dacă executarea lor silită se realizează cu concursul statelor. Sancţiunile prevăzute vizează în principal obţinerea conformităţii acţiunii statale cu dreptul Uniunii Europene.

Rigurozitatea structurii instituţionale determină în mare măsură imposibilitatea statelor membre de a se sustrage de la aplicarea regulilor Uniunii Europene, fie ele generale sau de o adresabilitate restrânsă.

Jurisdicţiile naţionale participă în egală măsură la controlul statelor membre, putând juca un rol important în clarificarea şi eliminarea încălcărilor obligaţiilor europene săvârşite de către puterile publice naţionale, în colaborare cu Curtea de Justiţie - pe calea formulării unor întrebări preliminare sau punând în executare hotărârile Curţii.

Exigenţele funcţionării corespunzătoare a pieţei interne reclamă, alături de transpunerea corectă a dreptului Uniunii, şi aplicarea corespunzătoare a normelor europene. Aplicarea administrativă a dreptului comunitar presupune că, cu câteva excepţii (cum ar fi domeniul concurenţei, gestiunea unei părţi a fondurilor structurale sau anumite programe de cercetare), administrarea politicilor comunitare este în sarcina administraţiilor naţionale. Atât resursele financiare ale Comunităţii, cât şi cheltuielile comunitare sunt angajate în principal prin intermediul serviciilor naţionale[114]. Această competenţă largă de executare a dreptului comunitar ridică însă şi o serie de riscuri legate de greşita aplicare a normelor comunitare ce antrenează angajarea răspunderii statului în faţa Comunităţii sau a particularilor. Efectivitatea normelor Uniunii depinde, ca în cazul oricăror alte norme, de existenţa unor mecanisme sancţionatorii care se caracterizează prin diversitate şi prin caracterul gradual al măsurilor luate în aplicarea lor.

 

 

2. Obligaţia de respectare a dreptului Uniunii Europene

 

Dacă edictarea dreptului comunitar este concentrată la nivelul autorităţilor Uniunii Europene, acestea nu dispun, în schimb, de un monopol la nivelul punerii sale în aplicare, care, dimpotrivă, este încredinţată de regulă autorităţilor naţionale[115]. Statele membre joacă un rol major în domeniul executării normelor europene, chiar daca această competenţă fundamentală nu se baza pe nici un text precis în tratatele institutive[116], cu excepţia prevederii din articolul 10 TCE (fostul articolul 5 CEE), potrivit căreia: ”Statele membre iau toate măsurile generale sau speciale necesare pentru a asigura îndeplinirea obligaţiilor care decurg din prezentul tratat sau care rezultă din actele instituţiilor Comunităţii. Statele membre facilitează comunităţii îndeplinirea misiunii sale. Ele se abţin să ia măsuri care ar putea pune în pericol realizarea scopurilor prezentului tratat”.

Cooperarea statelor membre la aplicarea dreptului Uniunii poate lua forma executării deciziilor europene de către aparatul administrativ naţional, a asigurării respectării normelor Uniunii, chiar şi prin constrângere, prin intermediul sistemului judiciar sau chiar a unor intervenţii la nivel legislativ pentru completarea dispoziţiilor acestora. Rezultă, aşadar, că efectivitatea dreptului european depinde în mare măsură de acţiunea normativă, administrativă şi judiciară a statelor membre.

De o manieră generală, statelor membre le revine obligaţia de a aplica dreptul Uniunii cu bună credinţă, o obligaţie ce reprezintă transpunerea unei reguli fundamentale a dreptului internaţional – pacta sunt servanda, în virtutea căreia statele membre ale Uniunii Europene nu pot invoca propriul drept intern pentru a se sustrage unei obligaţii internaţionale, şi, deci, comunitare. Această obligaţie este definită de o manieră foarte clară de articolul 4 alineatul 3 din TUE (versiune consolidata): „În temeiul principiului cooperării loiale, Uniunea şi statele membre se respectă şi se ajută reciproc în îndeplinirea misiunilor care decurg din tratate. Statele membre adoptă orice măsură generală sau specială pentru asigurarea îndeplinirii obligaţiilor care decurg din tratate sau care rezultă din actele instituţiilor Uniunii. Statele membre facilitează îndeplinirea de către Uniune a misiunii sale şi se abţin de la orice măsură care ar putea pune în pericol realizarea obiectivelor Uniunii.” In plus, conform articolului 291 alineatul 1 din TFUE: „Statele membre iau toate măsurile de drept intern necesare pentru a pune în aplicare actele obligatorii din punct de vedere juridic ale Uniunii.”

Acest enunţ extrem de concis cu privire la rolul statelor membre trebuie, fără îndoială, să fie completat de alte dispoziţii ale tratatelor Uniunii care stabilesc în sarcina lor anumite interdicţii sau care obligă puterile publice naţionale la anumite acţiuni.

Dispoziţiile enunţate mai sus reprezintă baza a ceea ce doctrina[117] şi Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene[118] au numit „obligaţia de loialitate comunitară”, inspirată din principiul „fidelităţii federale” ce funcţionează în statele de tip federal şi care impune ca statele membre şi instituţiile comunitare să colaboreze cu bună credinţă, cu respectarea strictă a dispoziţiilor tratatelor, în vederea asigurării, prin aplicarea de norme comune, a realizării obiectivelor Comunităţii.

Modalităţile practice de exercitare a acestei obligaţii au fost explicitate prin jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, care s-a sprijinit pe dispoziţiile fostului articol 10 TCE pentru a întări obligaţiile stabilite prin alte dispoziţii ale tratatului sau prin actele de drept derivat. Curtea a stabilit mai multe obligaţii concrete ce incumbă statelor în ceea ce priveşte dreptul comunitar. Astfel, una dintre cele mai importante consecinţe ale obligaţiei de loialitate constă în aceea că, în numele securităţii juridice, statele membre nu trebuie să adopte sau să menţină în vigoare norme de drept intern susceptibile de a elimina efectul util al dreptului Uniunii[119].

O altă consecinţă importantă constă în faptul că statul este singurul responsabil de executarea regulamentelor şi de transpunerea directivelor în termenul stabilit, abţinându-se în această perioadă, să adopte măsuri care ar putea compromite rezultatele urmărite prin directivă[120].

Principiul cooperării loiale între instituţii şi statele membre obligă, de asemenea, statele membre să răspundă în termene rezonabile la cererile de informaţii formulate de Comisie ca urmare a unei plângeri privind o violare a dreptului Uniunii, permiţând astfel Comisiei să-şi exercite misiunea de a veghea la aplicarea tratatului şi a dispoziţiilor luate de către instituţii în aplicarea acestuia[121].

Punerea în aplicare de către statele membre a obligaţiilor lor comunitare se realizează cu respectarea principiilor autonomiei instituţionale şi procedurale, ce presupun, în principal, că protecţia drepturilor pe care justiţiabilii le dobândesc urmare a dispoziţiilor Uniunii Europene direct invocabile este asigurată în cadrul sistemelor juridice naţionale şi prin intermediul instrumentelor juridice interne. În consecinţă, dreptul naţional este cel care determină natura autorităţilor chemate să intervină şi puterile acestora.

În exercitarea misiunii lor comunitare, jurisdicţiilor naţionale li se recunoaşte o competenţă deplină de a asigura aplicabilitatea dreptului Uniunii[122], ele putând chiar anula un act contrar dreptului european şi, de asemenea, pot lăsa neaplicată o dispoziţie legislativă.

 Obligaţia ce revine statelor membre în ceea ce priveşte aplicare dreptului Uniunii este mai degrabă o obligaţie de rezultat decât de mijloace[123], jurisdicţiile naţionale trebuind să asigure aplicare dreptului Uniunii Europene cu o eficacitate şi o rigoare echivalente cu cele cerute pentru aplicare dreptului naţional[124].

Consecinţa logică a acestei autonomii o reprezintă angajarea răspunderii statelor membre pentru prejudiciile cauzate particularilor ca urmare a unei încălcări a dreptului Uniunii, recunoscută prin hotărârea Francovich[125] şi în jurisprudenţa ulterioară bazată pe aceasta[126].

Necesitatea de a asigura o aplicare uniformă şi de a garanta o protecţie eficientă a drepturilor decurgând din normele comunitare, mai ales în condiţiile creşterii diversităţii sistemelor naţionale ca urmare a aderărilor succesive, a determinat introducerea progresivă pe cale jurisprudenţială a unor limitări ale principiilor autonomiei instituţionale şi procedurale a statelor membre. Curtea a stabilit astfel că trimiterea la regulile naţionale operează în absenţa unor dispoziţii de armonizare a drepturilor naţionale de procedură existente în dreptul comunitar, iar judecătorul naţional nu poate aplica acţiunii fondate pe încălcarea dreptului comunitar reguli mai stricte decât cele aplicate acţiunilor naţionale având acelaşi obiect (principiul echivalenţei)[127] şi, în toate cazurile, protecţia asigurată justiţiabililor trebuie să fie efectivă[128].

 

 

3. Transpunerea şi aplicarea dreptului

Uniunii Europene în România

 

Obţinerea de către ţara noastră a calităţii de membră a Uniunii Europene, la 1 ianuarie 2007, a presupus nu numai dobândirea drepturilor inerente acestei calităţi, ci şi asumarea obligaţiilor specifice, între care cea de aplicare a dreptului comunitar beneficiază de o caracterizare specială. Acţiunile asociate acestei obligaţii au vizat, între altele, transpunerea directivelor comunitare şi notificarea măsurilor naţionale către Comisia Europeana, crearea cadrului juridic necesar aplicării directe, de la data aderării României la Uniunea Europeana, a regulamentelor comunitare, crearea cadrului juridic necesar aplicării deciziilor şi a deciziilor-cadru comunitare[129].

Ca în majoritatea noilor state membre, accentul a fost pus în primul rând pe adoptarea formală a acquis-ului comunitar, şi mai puţin pe crearea structurilor necesare pentru aplicarea sa[130].

Deşi a pornit la drum cu un handicap important, în sensul înregistrării unui deficit de 15% în transpunerea legislaţiei comunitare[131], în timp ce deficitul acceptat la acel moment de către Comisie era de 2%, România a înregistrat progrese spectaculoase în aplicarea dreptului comunitar, aflându-se astăzi, potrivit ultimelor evaluări ale Comisiei Europene[132], pe un loc fruntaş între cele 27 de state membre ale Uniunii Europene în ceea ce priveşte transpunerea şi aplicarea legislaţiei europene pentru piaţa internă.

Vom încerca, în cele ce urmează, să creionăm de o manieră succintă principalele dificultăţi şi provocări cu care se confruntă statul român în aplicarea dreptului Uniunii Europene, în raport de cele trei dimensiuni pe care presupune această aplicare: normativă, administrativă şi judiciară.

A. În ceea ce priveşte dimensiunea normativă a aplicării dreptului comunitar, ce constă în adoptarea de măsuri legislative naţionale pentru aplicarea dreptului Uniunii Europene, aceasta poate îmbrăca forma unor acte de executare sau de completare a unui regulament (care beneficiind de un efect direct, nu are nevoie să fie transpus într-o lege internă) sau pentru adoptarea măsurilor naţionale impuse de o decizie sau o decizie-cadru europeană adresată statului. Cel mai adesea însă, aplicarea normativă a dreptului Uniunii implică adoptarea unor texte naţionale de transpunere a directivelor, necesare pentru a-i da efectivitate în ordinea juridică internă.

Cu privire la această formă de aplicare a dreptului Uniunii Europene, ţara noastră se prezintă onorabil, reuşind să recupereze decalajul de transpunere înregistrat în primii 2 ani după aderare şi să-şi reducă în cursul anului 2009 deficitului de transpunere de la 5,2% la 0,3%, atingând astfel noul obiectiv prevăzut de şefii de stat şi de guvern pentru anul 2009, acela de deficit de transpunere de 1%. Din cele aproximativ 1.600 de directive în vigoare privind piaţa internă, România mai avea de transpus, la sfârşitul anului 2009, patru. Media deficitului de transpunere la nivelul Uniunii era în prima jumătate a anului 2009 de 1%, pentru ca la sfârşitul anului aceasta să ajungă la 0,7%. Cele mai importante întârzieri de transpunere se constată în domeniul liberei circulaţii a persoanelor (în special cu privire la recunoaşterea reciprocă a calificărilor profesionale), unde se înregistrează un deficit de transpunere de 7,9% şi, respectiv, în cel al serviciilor financiare, în acest caz deficitul fiind de 4,5%.

In privinţa cazurilor de transpunere incorecta a directivelor, în comparaţie cu celelalte state membre, România şi Bulgaria aveau cele mai puţine astfel de cazuri, cu doar cinci si, respectiv, trei directive transpuse incorect. La polul opus se aflau Italia si Polonia cu cate 28 şi, respectiv, 33 de asemenea cazuri. In plus, România nu are nici o directivă a cărei limita de transpunere este mai veche de doi ani, aceasta fiind un alt obiectiv important pentru ţările membre UE.

România stătea destul de bine în anul 2009 şi în ceea ce priveşte numărul de directive pe care statele membre trebuiau să le notifice la CE pana la 10 noiembrie 2009 pentru a-şi menţine deficitul de transpunere sub 1% până la următorul raport de la sfârşit de an. România avea de notificat numai 7 directive, mai puţine având numai Slovenia şi Bulgaria (cate 5) si Slovacia si Danemarca (cate 4). Cele mai multe directive de notificat le au Polonia (37), Portugalia (36), Grecia (35) si Cehia (33)

 

Restanţe de transpunere şi procedurile de infrigement în cele

27 de state membre ale UE la 10.11.2009

 

Clasa­ment

1

1

3

3

3

6

6

6

6

10

10

12

12

14

15

16

16

18

19

20

21

21

23

24

25

25

27

 

Stat membru

LT

MT

BG

DK

RO

HU

LV

SK

SE

NL

SI

ES

FI

DE

FR

EE

UK

CY

BE

IE

AT

PT

CZ

PL

IT

LU

EL

UE

Restanţe de trans­punere (%)

0,2

0,2

0,3

0,3

0,3

0,4

0,4

0,4

0,4

0,5

0,5

0,5

0,5

0,6

0,7

0,7

0,7

0,8

0,9

1,0

1,1

1,1

1,2

1,4

1,4

1,4

1,5

0,7

Număr de directive netrans­puse

3

3

4

4

4

6

6

6

6

7

7

8

8

9

10

11

11

12

13

15

16

16

19

21

22

22

23

 

Număr procedu­ri de infringement

în curs

14

18

19

20

21

21

23

24

29

29

31

32

32

35

38

42

49

57

59

67

68

69

83

90

93

93

100

 

 

Sursa: Comisia Europeană, Tablou de bord privind Piaţa internă 20 (1 martie 2010)

 

În cursul anului 2010, evoluţia pozitivă înregistrată în ultimii ani s-a oprit, deficitul de transpunere înregistrat de ţara noastră crescând la 0,7%, aceasta însă în condiţiile în care deficitul mediu de transpunere la nivel european a crescut şi el de la 0,7% la 0,9%[133]. Cele două state membre cele mai performante în materie de transpunere a directivelor sunt Danemarca şi Malta, în cazul acestora numai 3 directive urmând încă a fi transpuse.

România se poziţionează cel mai bine intre statele membre in ceea ce priveşte numărul de luni necesare transpunerii directivelor care au depăşit termenul limita. Astfel, România întârzie in medie cu 2,1 luni, in timp ce media europeana este de 7,1 luni.

 

 

 

 

 

 


 

Stadiul de transpunere a directivelor privind piaţa internă (23 septembrie 2010)

 

Statul

Deficit de transpunere (%)

Progrese în ultimele 6 luni (schimbarea numărului directivelor netranspuse)

Numărul directivelor pentru care termenul de transpunere a fost depăşit cu 2 ani

Numărul directivelor netranspuse sau incorect transpuse

Numărul procedurilor de infrigement declanşate

BE

0,7

-3

0

34

111

BG

0,6

+5

0

14

28

CZ

1,5

+4

0

39

33

DK

0,2

-1

0

11

25

DE

0,9

+4

0

25

68

EE

0,9

+3

0

24

19

IE

0,9

-1

4

29

51

EL

2,4

+13

5

57

94

ES

0,7

+2

0

29

86

FR

1,2

+8

1

36

80

IT

1,1

-5

0

41

92

CY

1,2

+6

0

19

13

LV

0,5

+2

0

14

17

LT

0,5

+5

0

18

18

LU

1,5

+1

4

31

31

HU

0,7

+4

0

16

26

MT

0,2

0

0

6

23

NL

0,6

+2

0

17

49

AT

1,1

0

4

25

39

PL

1,8

+6

1

51

57

PT

2,1

+15

2

45

68

RO

0,7

+6

0

17

23

SI

0,5

+1

0

16

17

SK

0,3

-1

0

22

33

FI

0,4

-2

0

10

18

SE

0,8

+6

1

26

42

UK

0,7

-1

1

24

68

Media UE

0,9

+3

1

26

46

 

Sursa: Comisia Europeană, Tablou de bord privind Piaţa internă 21 (23 septembrie 2010)

 

În cazul României, îngrijorătoare este apariţia a şase noi directive al căror termen de transpunere a fost depăşit. Gestionarea necorespunzătoare a acestei situaţii poate avea consecinţe destul de grave, putând duce la aplicarea unor sancţiuni pecuniare semnificative.

Autorităţile române par să fi înţeles însă riscurile perpetuării situaţiilor de încălcare a obligaţiilor decurgând din dreptul Uniunii Europene, astfel că, din cele 17 cazuri de netranspunere sau transpunere incorectă a directivelor, o mare parte au primit deja rezolvări favorabile, după cum arată Raportul privind activitatea de reprezentare a României în faţa CJ, a Tribunalului UE şi a celorlalte instituţii ale UE, 31 iulie 2010[134].

Şi în ceea ce priveşte comunicarea măsurilor naţionale de transpunere, România stă destul de bine, situându-se pe locul 8 între cele 27 de state membre, cu un procentaj de 99,38%, peste media Uniunii, care este de 99,25%[135]. Domeniile în care ţara noastră înregistrează întârzieri în transpunerea totală şi comunicarea măsurilor naţionale de executare către Comisia Europeană sunt: concurenţa, munca şi afacerile sociale, mediul, societatea informaţională, energia şi transporturile[136].

Până la jumătatea anului 2010, după cum arată datele furnizate de Departamentul pentru Afaceri Europene din subordinea guvernului, unele directive importante au fost transpuse total, toate măsurile naţionale de executare fiind comunicate Comisiei, în timp ce în cazul altor directive importante (cum ar fi, spre exemplu, Directiva 2006/123/CE privind serviciile în cadrul pieţei interne sau Directiva 2007/64/CE privind serviciile de plată în cadrul pieţei interne) nu s-a reuşit încă finalizarea procesului de transpunere, autorităţile române făcând, în continuare, demersuri pentru urgentarea adoptării actelor normative pentru transpunerea şi implementarea completă a acestora.

B. Exigenţele funcţionării corespunzătoare a pieţei interne reclamă, alături de transpunerea corectă a dreptului comunitar şi aplicarea corespunzătoare a normelor comunitare. Aplicarea administrativă a dreptului Uniunii Europene presupune că, cu câteva excepţii (cum ar fi domeniul concurenţei, gestiunea unei părţi a fondurilor structurale sau anumite programe de cercetare), administrarea politicilor comunitare este în sarcina administraţiilor naţionale. Atât resursele financiare ale Comunităţii, cât şi cheltuielile comunitare sunt angajate în principal prin intermediul serviciilor naţionale[137]. Această competenţă largă de executare a dreptului comunitar ridică însă şi o serie de riscuri legate de greşita aplicare a normelor comunitare ce antrenează angajarea răspunderii statului în faţa Comunităţii sau a particularilor.

Astfel, din punct de vedere statistic[138], deşi împotriva României au fost deschise 50 de proceduri de constatare a neîndeplinirii obligaţiilor care privesc fie incompatibilitatea normelor juridice naţionale cu legislaţia comunitară, fie cazuri de aplicare incorectă (din care 9 declanşate în anul 2007, 12 în anul 2008, 20 în anul 2009, 9 în anul 2010), la data de 31 iulie 2010 mai erau în curs 30 de acţiuni, celelalte fiind clasate de Comisia Europeană până la această dată. Dintre acestea, una se află deja în faza contencioasă (pe rolul Curţii de Justiţie)[139], celelalte 29 de acţiuni aflându-se în diferite etape ale fazei precontencioase[140].

Datele statistice date publicităţii de Comisia Europeană pentru toate cele 27 de state membre pentru anul 2009[141], plasează ţara noastră într-o poziţie destul de bună în ceea ce priveşte îndeplinirea obligaţiilor care decurg din dreptul comunitar. Astfel, România, cu 32 de acţiuni în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor aflate în curs la sfârşitul anului 2009, se afla pe locul 6, după Slovenia (cu 25 de acţiuni), Lituania (cu 28), Letonia şi Malta (cu câte 30 de acţiuni) şi Cipru (cu 31), la polul opus aflându-se Italia (cu 151 de acţiuni), Grecia (cu 137), Spania (cu 129 de acţiuni) şi Belgia (cu 128).

În pofida faptului că până la acest moment doar într-un caz s-a trecut la faza contencioasa a procedurii de constatare a neîndeplinirii obligaţiilor[142], numărul acestor proceduri poate să crească în condiţiile lipsei de reacţie a autorităţilor naţionale şi a angajării unui dialog util cu Comisia care să ducă în final la clasarea cauzei. În caz contrar, riscul condamnării la plata unor penalităţi considerabile subzistă[143], cu atât mai mult cu cât intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona a simplificat procedura răspunderii în neîndeplinirea obligaţiilor[144].

 

C. Un rol important în punerea în aplicare a dreptului comunitar îl au jurisdicţiile naţionale, considerate jurisdicţii comunitare de drept comun, în comparaţie cu jurisdicţia Uniunii, care beneficiază doar de competenţe de atribuire[145].

Eficienţa dreptului comunitar nu poate fi asigurată doar prin acordarea unui efect deplin dreptului comunitar şi posibilitatea de a înlătura normele juridice interne în caz de conflict; aplicarea uniformă şi efectivă a dreptului comunitar presupune existenţa unui control jurisdicţional real din partea instanţelor naţionale asupra oricăror încălcări ale dreptului comunitar, precum şi eliminarea consecinţelor de ordin patrimonial ale acestor încălcări.

Chiar dacă a descoperit foarte repede mecanismele cooperării cu instanţa europeană în aplicarea dreptului comunitar[146], judecătorul român a avut ceva probleme în a-şi descoperi pe deplin vocaţia de judecător european, după cum au remarcat, justificat, unii comentatori ai jurisprudenţei naţionale de aplicare a normelor europene[147].

În esenţă:

- instanţele naţionale au dificultăţi în clarificarea aspectelor legate de raportul dintre dreptul comunitar şi cel intern, deşi această chestiune este tranşată prin chiar dispoziţiile constituţionale[148], judecătorul naţional, chiar constituţional, fiind reticent în a face aplicabil principiul priorităţii dreptului comunitar şi a îndepărta aplicarea dreptului naţional contrar;

- există o practică neuniformă a instanţelor naţionale chemate să aplice în cauze similare dreptul comunitar[149];

- reticenţa judecătorului român de a face aplicabil mecanismul de cooperare reglementat prin intermediul procedurii trimiterii preliminare[150] se manifestă chiar şi în cazul în care instanţa respectivă acţionează în ultim grad[151].

În comparaţie cu practica altor instanţe naţionale, atitudinea judecătorului român nu pare a fi problematică, putând fi explicată prin raţiuni ţinând de caracterul recent al aderării (şi deci al aplicării dreptului Uniunii), de lipsa de pregătire specială în domeniu sau necunoaşterea limbilor străine şi chiar de dezinteresul justiţiabilului român, puţin cunoscător al dreptului comunitar şi interesat mai degrabă să scurteze termenele procedurale. Când această practică se referă la instanţele care acţionează ca ultim grad de jurisdicţie, chestiunea poate deveni problematică pentru că acestea au obligaţia de a aplica dreptul comunitar, iar în caz de dubii asupra interpretării sau validităţii normei comunitare pe care trebuie să o aplice, sunt obligate (cu câteva excepţii) să se adreseze instanţei comunitare pe calea unei acţiuni preliminare şi să respecte hotărârea pronunţată de Curtea Europeană de Justiţie pe această cale. Potrivit jurisprudenţei de dată mai recentă a Curţii de la Luxemburg, statul răspunde pentru încălcarea dreptului comunitar de către judecătorul acţionând ca ultimă instanţă[152]. În consecinţă, un particular care a suferit un prejudiciu ca urmare a deciziei unei jurisdicţii care a dovedit necunoaşterea unei dispoziţii de drept comunitar poate cere reparaţii din partea statului (cu condiţia dovedirii prejudiciului cauzat), chiar în cazul în care o lege naţională ar exclude o astfel de responsabilitate.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



 

 


REPERE DE DREPT INTERNAŢIONAL PUBLIC

DIN PERSPECTIVA FOLOSIRII FORŢEI IN RELAŢIILE INTERNAŢIONALE

 

 

Drd. Dan Sebastian NECULAESCU

 

 

Abstract: In international law the states find themselves in an unusual situation: they are lawmaker and lawyer at the same time. As lawmaker, each state is preoccupied with preserving its position, thus avoiding any formulations that can be interpreted against it, while as lawyer the states have to interpret international norms departing from their own interests. Today, we find in practice that legitimacy is an omnipresent concept which sometimes can be used against legality. Therefore, clear and detailed terminology is required so we can prevent these situations when legitimacy wins over legality. This paper aims at analyzing some key concepts in the field of use of force in international relations.

Keywords: Use of force in international relations, aggression, self-defense, humanitarian intervention.

 

 

1. Ius ad bellum – evoluţii în timp

 

Războiul face parte din ordinea naturală a lucrurilor, fiind reflexul unei legi universale a luptei pentru supravieţuire. Popoarele au purtat dintotdeauna războaie pentru a-şi asigura existenţa, mânate de instinctul de conservare, teoretizat de Malthus, cel care, exagerând, vede războiul ca o necesitate vitală. Poate aşa se şi explică de ce romanii spuneau inter arma silent leges considerând războiul ca singura raţiune a cetăţii.

Paradoxal, deşi războiul face parte din condiţia însăşi a umanităţii, însoţind-o de-a lungul întregii sale existenţe, nu există o definiţie atotcuprinzătoare şi unitară a acestuia. Grotius (1584-1645), considerat întemeietorul dreptului internaţional modern, dominicanul de Vitoria şi, cu puţini ani mai târziu, iezuitul spaniol Suarez (1548-1617) au contribuit la constituirea dreptului internaţional modern, ridicându-l pe fundamentul dreptului natural la statutul unei ordini a relaţiilor inter-statale.

Până în sec. al-XIX-lea, cea mai mare parte a tratatelor se ocupau mai degrabă de reglementarea căilor de purtare a războiului şi nu de stabilirea regulilor care să guverneze relaţiile dintre naţiuni. Relaţiile internaţionale de la începutul epocii moderne se desfăşurau, cel puţin la nivel politic, între principi. Sfera socială era afectată de deciziile luate de suverani, totuşi doar într-o măsură destul de selectivă. Nici măcar războaiele nu afectau întreaga ţară, ci doar regiuni limitate, restrânse. Pe de altă parte, în această perioadă, dacă facem abstracţie de relaţiile economice, nici nu prea au existat interacţiuni notabile între diferitele sfere sociale. În secolul XIX, calul mai era încă cel mai rapid mijloc de transport şi de transmitere a informaţiilor. Acest lucru a limitat şi puterea absolutistă, dar a servit în schimb la mediatizarea subiecţilor săi în ceea ce privea interacţiunea politică în cadrul sistemului. Doar pe acest fundament sociologic de suveranitate pacea şi războiul s-au putut situa, în perfect echilibru, în conştiinţa politică şi juridică a epocii moderne. Evoluţia rămâne destul de lentă fiind vizate, cu precădere, dreptul războiului şi cel al comunicaţiilor internaţionale, şi într-o mai mică măsură şi destul de tardiv, dreptul umanitar. Creşterea intensităţii traficului maritim şi nevoile marilor puteri au condus la impunerea principiului libertăţii strâmtorilor şi a canalelor interoceanice. Principiul libertăţii mărilor fusese deja definit de o manieră extensivă, în cazul fluviilor internaţionale. Sunt reglementate în mod progresiv transporturile feroviare, relaţiile poştale şi telegrafice.

Acesta este caracteristic unui drept elaborat de către şi pentru marile puteri ale epocii, aflate încă sub influenţa doctrinelor mercantiliste. Dreptul războiului s-a îmbogăţit cu reglementarea de neutralitate permanentă (Elveţia, 1815; Belgia, 1831) şi cu reglementarea războiului maritim, prin Tratatul de la Paris din 1856. Prevederea conflictelor şi anticiparea lor se bazează pe o resuscitare a tehnicii arbitrajului.

Doctrina şi practica relaţiilor dintre state văd războiul ca un mijloc extrem de constrângere prin care voinţa ostilă a adversarului trebuie înfrântă şi supusă. Clausewitz defineşte cu o clarviziune aparte războiul ca fiind o continuare a politicii prin alte mijloace[153].

Începutul secolului al XX-lea este marcat în mod special de dezvoltarea dreptului războiului. „Ius in bello” a avut două mari Conferinţe la Haga, în 1889 şi 1907, care au elaborat trei, respectiv 13 convenţii asupra prevenirii războiului, desfăşurării ostilităţilor şi asupra regimului de neutralitate. S-au înregistrat progrese şi în domeniul umanitar. „Ius ad bellum” marchează prohibiţia parţială prin Pactul Societăţii Naţiunilor semnat la 28 iunie 1919, prin care se afirmă, în preambulul său, ,,anumite obligaţii de a nu recurge la război”, ceea ce confirmă că statele, la acel moment, nu au acceptat decât o „amputare” a competenţei lor tradiţionale de război. Mai apoi, prin Pactul Briand-Kellogg din 28 august 1928, referitor la agresiunea armată, se prevede la art. 1 că părţile condamnă recursul la război pentru reglementarea diferendelor internaţionale şi renunţă la el ca instrument de politică naţională în relaţiile lor. Astfel, textul interzice războiul fără prea multă precizie, acoperind toate ipotezele războiului, cu alte cuvinte orice conflict armat interstatal cu excepţia celor duse cu titlu de legitimă apărare. Reuniunea de la Dumbarton Oaks (1944) a afirmat ideea potrivit căreia eficienţa unui sistem de menţinere a păcii şi securităţii depinde, în principal, de unitatea statelor care au cea mai mare putere, iar cooperarea acestora poate fi obţinută printr-un angajament comun de a acţiona în concordanţă cu scopuri şi principii bine definite.

Atrocităţile comise de-a lungul celui de-al Doilea Război Mondial au constituit motivul pentru care statele au interzis prin intermediul Cartei Naţiunilor Unite nu doar războiul, ci şi utilizarea forţei militare, înlocuind toate acestea cu mecanismele de reglementare prevăzute în Capitolele VI şi VII. Carta a fost considerată, pe bună dreptate, un "moment de răscruce" în istoria dreptului internaţional. Ceea ce s-a observat mai puţin a fost însă faptul că această Cartă, deschizând noi drumuri, a întors spatele şi unor modalităţi specific juridice de soluţionare a conflictelor, sub forma Curţii Internaţionale de Justiţie şi a arbitrajului, orientându-se către mecanismele politice de reglementare puse la dispoziţia Consiliului de Securitate. Reglementarea conflictelor, aşa cum a fost prevăzută în Carta Naţiunilor Unite, trebuie aşadar discutată în contextul Organizaţiei internaţionale şi nu a dreptului internaţional.

Dezvoltarea ulterioară a dreptului internaţional prin formularea unor noi principii şi norme, la fel ca şi contribuţia ştiinţei din domeniu, a fost marcată în primul rând de încercarea de a face din drepturile omului legi valabile la nivel internaţional.

Codificarea dreptului internaţional şi dezvoltarea sa viitoare nu trebuie supraestimate în ceea ce priveşte funcţionalitatea. Motivele cele mai însemnate în acest sens au fost deja amintite. Dreptul internaţional este şi va fi mereu un drept consensual, care depinde de acceptul statelor participante. Aportul său la crearea păcii este pe atât de mare pe cât o permit membrii sistemului. Doar aceştia pot decide dacă şi în ce măsură dreptul internaţional poate instaura pacea.

Hans Kelsen sublinia că o acţiune întreprinsă de ONU şi care „comportă recurgerea la forţe armate şi o intervenţie nelimitată în sfera de interese a unui stat reprezintă un război în sensul dreptului internaţional general”, chiar dacă o numim o „operaţiune de poliţie”, şi preciza că „normele de dreptului internaţional privind conducerea războiului şi efectele sale juridice sunt aplicabile”[154]. Tot Kelsen observa o particularitate a acestui tip de război-sancţiune, faptul că nu se poate încheia printr-un tratat de pace, ci doar printr-un act unilateral, o declaraţie a ONU.

În zilele noastre, folosirea forţei şi a ameninţării cu forţa, sub orice formă, sunt calificate drept ilicite şi sunt interzise printr-o serie de tratate internaţionale universale şi, în primul rând, de Carta Organizaţiei Naţiunilor Unite.

Concluzionând, evoluţia concepţiilor şi a instituţiilor juridice privind recurgerea la forţă în relaţiile internaţionale a parcurs mai multe etape istorice, ce ar putea fi ordonate în următoarea succesiune:

- utilizarea forţei armate fără limitări semnificative, indiferent sub ce formă s-ar prezenta aceasta, consacrarea dreptului celui mai tare, idealizarea şi absolutizarea războiului, considerat ca formă firească şi principală, aproape exclusivă, de rezolvare a diferendelor;

- apariţia şi dezvoltarea unor cutume şi reglementări juridice scrise privind declanşarea războiului şi modul de desfăşurare al acestuia, procedurile de arbitraj, conciliere şi a altor proceduri pentru evitarea conflictelor armate, precum şi a unor norme care reglementau motivele acceptate ca find legale pentru justificarea recurgerii la război;

- interzicerea în principiu a războiului ca instrument al politicii naţionale, însoţită de garanţii de securitate în cadrul Societăţii Naţiunilor, cu menţinerea însă a unor numeroase excepţii şi rezerve ce diminuau considerabil sfera şi forma interdicţiei;

- consacrarea drept principiu fundamental al dreptului internaţional a nerecurgerii la forţă şi la ameninţarea cu forţa împotriva suveranităţii, integrităţii teritoriale şi independenţei politice a statelor sau în orice alt mod incompatibil cu scopurile şi principiile Cartei Naţiunilor Unite.

 

 

2. Definirea agresiunii

 

Definirea agresiunii în relaţiile internaţionale este o dezbatere care a început odată cu înfiinţarea Societăţii Naţiunilor, în anul 1919 şi continuă şi astăzi[155]. Aşa cum remarcă unul dintre autorii precitaţi[156], o dificultate majoră o reprezintă aceea de a şti cum va fi determinat autorul actului ilicit. Acelaşi autor identifică două tendinţe ale doctrinei: de o parte se susţine nevoia unei reglementări stricte, în timp ce o altă parte a acesteia militează pentru o definiţie suplă care să permită libertatea de apreciere a vinovatului. Fiecare dintre cele două sisteme prezintă avantaje şi dezavantaje. S-a afirmat că pentru definirea agresiunii trebuie ca mai întâi să se convină asupra posibilităţii invocării legitimei apărări şi fixării limitelor ei[157].

Până în anul 1914 conceptul de agresiune n-a fost exprimat într-o formă juridică, termenul fiind utilizat prin juxtapunere cu termenul “război”, rezultând “războiul de agresiune”. În 1919 termenul a căpătat aspect juridic intrând în dreptul pozitiv ca efect al prevederii de la art. 10 din Pactul Societăţii Naţiunilor, care se referă la menţinerea integrităţii teritoriale şi independenţei politice a statelor membre ale Societăţii “contra oricărei agresiuni exterioare”.

O primă definiţie a agresiunii, într-un act juridic internaţional, a fost dată prin Convenţiile de la Londra din 3-5 iulie 1933, semnate de fosta URSS, Afganistan, Turcia, Iran, România şi alte ţări est-europene, denumite şi convenţiile Titulescu-Litvinov. Convenţiile consacrau criteriul cronologic pentru stabilirea agresorului, prevedeau ca acte de agresiune declaraţia de război, invazia teritoriului cu forţe armate, bombardarea teritoriului, sprijinirea bandelor armate pe teritoriul altui stat şi cuprindeau clauza conform căreia asemenea acte nu puteau fi justificate prin niciun fel de considerente de ordin politic sau economic.

Discuţii pentru definirea aceluiaşi concept al agresiunii au început în Adunarea Generală ONU în anul 1951, apreciindu-se, de această dată, că este preferabil ca definiţia să privească elementele constitutive ale acesteia. Adunarea Generală a ONU[158] a creat un Comitet special al Naţiunilor Unite din care au făcut parte 35 de state, inclusiv România[159], reuşindu-se obţinerea consensului asupra definiţiei agresiunii, astfel că la 14 decembrie 1974 a fost aprobată, în unanimitate, noua definiţie a agresiunii. În accepţiunea art. 1 al Rezoluţiei Adunării generale a ONU nr. 3314 (XXIX) din 14 decembrie 1974 prin agresiune se înţelege „folosirea forţei armate de către un stat împotriva suveranităţii, integrităţii teritoriale sau independenţei politice a altui stat, or în orice alt mod incompatibil cu Carta Naţiunilor Unite”. Astfel, Rezoluţia 3314 încorporează o listă de acţiuni care în cele din urmă pot fi caracterizate ca acte de agresiune[160], în funcţie de circumstanţe, indiferent dacă a fost sau nu făcută declaraţia de război:

- invadarea sau atacarea teritoriului unui stat de către forţele armate ale altui stat sau orice ocupaţie militară, chiar temporară, rezultată dintr-o astfel de invazie sau atac sau orice anexare, prin folosirea forţei, a teritoriului altui stat sau a unei părţi din teritoriul său;

- bombardarea de către forţele armate ale unui stat a teritoriului altui stat sau folosirea oricăror arme de către un stat împotriva teritoriului altui stat;

- blocada navală a porturilor sau coastelor unui stat de către forţele armate ale altui stat;

- atacarea de către forţele armate ale unui stat a forţelor armate terestre, navale sau aeriene ale altui stat sau a marinei ori aviaţiei civile ale acestuia;

- folosirea forţelor armate ale unui stat, care sunt staţionate pe teritoriul altui stat, cu acordul acestuia, contrar condiţiilor prevăzute în acord sau orice prelungire a şederii acestor forţe armate pe teritoriul statului după expirarea acordului;

- fapta unui stat de a admite ca teritoriul său, pe care l-a pus la dispoziţia altui stat, să fie folosit de către acesta din urmă pentru a comite un act de agresiune împotriva unui stat terţ;

- trimiterea de către un stat sau în numele său de grupuri înarmate, de forţe neregulate sau de mercenari pentru a întreprinde acte de violenţă împotriva altui stat, de o gravitate asemănătoare cu a actelor enumerate mai sus, sau angajarean mod substanţial, la o astfel de acţiune.

Limitând agresiunea doar la cea armată, Rezoluţia a înlăturat noţiunea de agresiune economică precum şi pe cea de agresiune ideologică avansată de unele state. Exercitarea legitimei apărări a fost implicit acceptată prin articolul 6 iar prin art. 51 din Cartă se consideră că dreptul la legitimă apărare, individuală sau colectivă, este un drept natural.

În anii 90 s-au purtat dezbateri privind legitima apărare preventivă. Evenimentele de la 11 septembrie 2001 au modificat datele problemei, intrând în dezbatere noţiunea de „agresiune indirectă” care a fost refuzată de majoritatea statelor

În iunie 2010, cu prilejul Conferinţei de Revizuire a Statutului Curţii Penale Internaţionale de la Roma (Kampala) statele membre au reuşit adoptarea unei rezoluţii prin care se amenda Statutul Curţii prin includerea definiţiei crimei de agresiune şi a condiţiilor în care Curtea îşi poate exercita jurisdicţia. Definiţia convenită cu acest prilej s-a fundamentat pe definiţia Adunării Generale (Rezoluţia 3314 din 1974) şi a calificat agresiunea ca fiind o crimă comisă de un lider politic sau militar, care, prin gravitatea şi magnitudinea sa, constituie o violare evidentă a dispoziţiilor Cartei ONU[161].

Pentru o completă înţelegere a noţiunilor de forţă şi agresiune, considerăm util a ne referi şi la conceptele de ameninţare cu forţa şi constrângere.

După cum se reţine în literatura de specialitate, noţiunea de ameninţare cu forţa presupune intimidarea cu folosirea forţei armate, întreruperea legăturilor de comunicaţii, comerciale sau concentrarea de trupe la frontierele unui stat, demonstraţii de forţă sau manevre militare în vecinătatea frontierelor unui stat, etc., adică orice acţiuni ale unui stat care pot determina un alt stat să se considere expus unui pericol iminent de a suferi o atingere gravă a integrităţii teritoriale sau a independenţei sale politice.

La rândul ei, constrângerea este orice formă de presiune, alta decât recursul la forţă, de o gravitate suficientă pentru a influenţa decizia statului faţă de care această presiune a fost aplicată.

 

 

3. Rolul Consiliului de Securitate al ONU

 

Carta ONU constituie, în prezent, temeiul juridic al interzicerii recurgerii la forţă. În enumerarea din articolul 1, a scopurilor Organizaţiei, figurează, pe primul plan, ca obiectiv al acesteia, “să menţină pacea şi securitatea internaţională... “. Aşa cum se desprinde din lucrările pregătitoare ale Cartei, termenul forţă nu vizează decât forţa armată, chiar dacă, în cursul anilor ‘60, statele în curs de dezvoltare au căutat să includă în acest concept măsurile de presiune, politice şi economice, luate de ţările dezvoltate.

Aşadar, Consiliul de Securitate constată existenţa oricărei ameninţări împotriva păcii sau oricărui act de agresiune şi face recomandări ori hotărăşte ce măsuri să fie întreprinse pentru menţinerea sau restabilirea păcii şi securităţii intenţionale. Acţiunile Consiliului de Securitate nu urmăresc soluţionarea în fond a conflictului, ci numai evitarea agravării lui. Pentru aceasta Consiliul de Securitate dispune de o foarte mare libertate de alegere a mijloacelor de acţiune.

În prezent, situaţiile în care forţa armată poate fi folosită în mod legal îşi găsesc reflectarea în Carta ONU. Astfel, forţa poate fi folosită de către ONU (prin Consiliul de Securitate), ca sistem universal de securitate, de către organizaiile regionale de securitate, sub controlul şi cu autorizarea ONU, de cätre fiecare stat în parte, potrivit dreptului la legitima apärare individuala sau colectivă în cazul unui atac armat.

Autoritatea de acţiune a Consiliului de Securitate apare relativ nelimitată, Consiliul bucurându-se de o mare libertate de mişcare pentru că trebuie să fie capabil să evalueze orice situaţie nouă şi neprevăzută care ar putea prejudicia pacea şi securitatea internaţionale. Astfel, după războiul rece, în cadrul Consiliului de Securitate se manifestă o tendinţă în creştere de a încorpora în conceptul de pace şi situaţiile interne ale statelor, în special în cazul violării drepturilor fundamentale ale omului.

O altă problemă care se pune este cea legată de întrebarea dacă autorizarea Consiliului de Securitate, în conformitate cu prevederile articolului 42, trebuie să fie expresă sau poate fi şi implicită. Un caz de autorizare expresă a folosirii forţei a fost reprezentat de operaţiunea “Furtună în deşert”, ca răspuns la invadarea Kuweitului de către Irak, în 1990. Secretarul General ONU preciza, în acel context, că invazia Irakului în Kuwait a fost primul caz de la fondarea organizaţiei când unul din statele membre a încercat să anexeze în mod complet un alt stat, şi, datorită acestui lucru, măsurile adpotate constituie expresia practică a modului în care pacea şi securitatea ar trebui menţinute pe plan internaţional[162].

În alte cazuri, când statele nu au putut obţine autorizarea expresă din partea Consiliului de Securitate, au încercat să justifice legalitatea acţiunii acestora prin existenţa unei autorizări implicite din partea Consiliului de Securitate. Numărul redus al acestor cazuri, însă cu un impact semnificativ,atrage totuşi atenţia. Astfel, este vorba despre acţiunile SUA şi Marii Britanii în Irak, în perioada 1991-2002, în baza Rezoluţiei nr. 688/1991, acţiunea NATO în Kosovo şi acţiunea SUA şi Marii Britanii în Irak în 2003. Totodată, niciuna dintre cele două rezoluţii ale Consiliului de Securitate privind răspunsul post-11 septembrie 2001 nu menţionează Afganistanul sau pe Osama bin Laden ca principali vinovaţi ai atentatelor teroriste şi nu autorizează expres o acţiune armată împotriva vreunui stat. Cu toate acestea, multe state din sistemul onusian au iniţiat acţiuni militare în exercitarea dreptului inerent la autoapărare.

În mod cert autorii Cartei Naţiunilor Unite au avut în vedere o autorizare expresă pentru operaţiunile care implică folosirea forţei. Practica statelor de după 1990 a demonstrat că această opţiune a fost menţinută, Consiliul de Securitate acordând autorizări exprese. Evoluţiile în planul relaţiilor internaţionale au determinat avansarea de către unele state a unor interpretări referitoare la existenţa unei autorizaţii implicite[163] a Consiliului de Securitate, care poate rezulta fie din simpla constatare de către Consiliu, în temeiul articolului 39, a existenţei unei ameninţări contra păcii sau unei încălcări a păcii, fie din coroborarea unui număr mai mare de rezoluţii.

În opinia majorităţii doctrinarilor[164], acţiunea NATO împotriva fostei-Iugoslavii a încălcat prevederile dreptului internaţional, tocmai pentru că nu a beneficiat de autorizarea expresă a Consiliului de Securitate. Campania militară a NATO împotriva fostei Iugoslavii a fost unică tocmai pentru că statele membre ale Alianţei nu au depus eforturi pentru a o justifica din perspectiva dreptului internaţional. Niciuna dintre rezoluţii nu foloseşte sintagma care autorizează statele să “adopte toate măsurile necesare”. Cele trei rezoluţii ar putea susţine, cel mult, faptul că NATO a acţionat în sprijinirea obiectivelor urmărite de comunitatea internaţională, dar este puţin probabil ca din textul acestora să se deducă, din punct de vedere juridic, o autorizare implicită.

 

 

4. Autoapărarea

 

Acesta este un drept care poate fi pus în aplicare atât individual, cât şi colectiv, ceea ce este de natură a linişti în special statele care nu pot conta în privinţa securităţii lor decât pe securitatea colectivă. Desigur, recurgerea la forţa armată în exercitarea dreptului la autoapărare trebuie să fie proporţională cu atacul şi să fie necesară pentru respingerea agresorului. Dreptul de legitimă apărare trebuie exercitat prin informarea imediată a Consiliului de măsurile luate.

Atunci când paralizat de un veto sau de divergenţele de opinie dintre membrii săi, Consiliul de Securitate nu poate califica o situaţie sau nu poate lua măsuri corective, se lasă un câmp inedit principiului legitimei apărări. Curtea Internaţională de Justiţie a arătat că „în cazul autoapărării individuale, acest drept nu poate fi exercitat decât dacă statul a fost victima unui atac armat”. În ceea ce priveşte autoapărarea colectivă, Curtea a dat expresie condiţiilor pentru exercitarea acestora: să existe o cerere a statului care se consideră victimă a unui atac armat, precum şi o declaraţie din partea acestuia prin care se prezintă ca obiect al agresiuni.

Autoapărarea constituie aşadar una dintre excepţiile de interzicere totală a forţei prevăzute în Carta ONU. Cu toate acestea, autoapărarea nu poate constitui o justificare pentru o intervenţia umanitară, întrucât, prin definiţie, este vorba de folosirea de o manieră defensivă a forţei pentru protecţia şi în beneficiul statelor sau coaliţiilor de state, în loc de a fi menită pentru apărarea drepturilor omului în alte state.

Autoapărarea a fost reglementată pe cale cutumiară cu mult înainte de adoptarea Cartei ONU, când forţa nu era interzisă în dreptul internaţional. Condiţiile pentru a fi considerată admisibilă îşi au originea în “cazul Caroline”. Astfel, pentru ca unui stat să-i fie permisă utilizarea forţei în vederea autoapărării, trebuie ca:

- în primul rând să existe o necesitate dovedită în acest sens, iar această necesitate să fie imediată, atotcuprinzătoare şi care să nu lase posibilitate de alegere sau timp pentru deliberare;

-în al doilea rând, răspunsul ar trebui să fie proporţional, iar acţiunile să nu fie iraţionale şi nici excesive.

Se observă că, la fel ca în dreptul naţional, legitima apărare înlătură răspunderea internaţională a statului care reacţionează la o agresiune armată cu folosirea forţei armate, fiind o acţiune necesară, o excepţie de la principiul fundamental al dreptului internaţional public de nerecurgere la forţă şi la ameninţarea cu forţa, fie împotriva integrităţii teritoriale ori a independenţei politice a vreunui stat, fie în orice alt mod, incompatibil cu scopurile Naţiunilor Unite.

Articolul 51 (autoapărarea) nu se regăsea printre propunerile iniţiale care au stat la baza elaborării Cartei Naţiunilor Unite. Conceptul a fost introdus de SUA la presiunile statelor din America Centrală şi de Sud, ale căror guverne doreau codificarea dreptului colectiv la autoapărare. În plus, semnatarii Cartei ONU au recunoscut că dreptul la autoapărare a fost invocat în numeroase situaţii anterioare codificării sale.

Există încă divergenţe de opinie cu privire la împrejurarea dacă dreptul la autoapărare poate fi invocat numai după ce statul care va exercita acest drept trebuie să prezinte comunităţii internaţionale dovezi credibile cu privire la atacul derulat asupra sa precum şi că intervenţia sa are menirea să prevină continuarea agresiunii. Cu toate acestea, există consens în ceea ce priveşte împrejurarea că recurgerea la dreptul de autoapărare poate fi realizată doar după epuizarea tuturor mijloacelor paşnice menite să oprească atacul.

În 1986, decizia Curţii Internaţionale de Justiţie în cazul Nicaragua vs. SUA a adus în atenţia comunităţii internaţionale câţiva parametri meniţi să aprofundeze conceptul de auto-apărare. Curtea a accentuat că statele nu beneficiază de dreptul la autoapărare colectivă ca răspuns la acte care nu constituie un atac armat. În plus, Curtea a subliniat că dreptul la auto-apărare colectivă nu presupune ca o terţă parte să interpreteze pericolul fără consimţământul statului asupra căruia se derulează atacului.

Printre condiţiile autoapărării, enumerăm:

- existenţa unui act de agresiune cu folosirea forţei armate;

anterioritatea actului de agresiune în raport cu apărarea;

-gravitatea actului de agresiune.

Scopul legitimei apărări trebuie să fie stoparea şi respingerea atacului armat. În dreptul internaţional nu este permis ceea ce în practică şi în doctrină s-a numit “atacul preventiv”, îndreptat împotriva unei posibile agresiuni sau a unei ameninţări cu agresiunea. Confirmarea o constituie şi faptul că în cauza Nicaragua vs. SUA, Curtea Internaţională de Justiţie a interpretat într-un mod restrictiv dreptul la legitimă apărare individuală, limitând-o la cazul unei agresiuni armate deja survenite şi interzicând atacurile preventive.

Curtea a arătat că prin „atac armat”, în sensul Cartei ONU, trebuie să se înţeleagă nu numai acele acţiuni ale forţelor regulate ale unui stat care depăşesc o frontieră internaţională, ci şi fapta unui stat de a trimite bande înarmate pe teritoriul altui stat, dacă această operaţiune, datorită întinderii şi efectelor sale, ar fi echivalentă unui atac armat realizat de forţele regulate ale unui stat

Deşi a fost criticată în doctrină, în special de autorii americani, considerăm că interpretarea Curţii în sensul neincluderii acţiunilor transfrontaliere în categoria de „atac armat”, pe baza criteriilor întinderii, efectelor şi al implicării substanţiale a statului este cea corectă.

 

 

5. Intervenţia umanitară

 

Conceptul de intervenţie umanitară[165] este un concept imprecis[166]. Nu există o definiţie juridică formală, însă premisa lui fundamentală este aceea că puteri externe au dreptul - şi poate chiar datoria -, în anumite circumstanţe, de a interveni în vederea protejării populaţiei victimizate din alte ţări, chiar dacă este vorba de un conflict care are loc în cadrul unui stat.

Statutul juridic al intervenţiei umanitare[167] constituie o provocare profundă pentru viitorul ordinii mondiale[168]. Întrebarea centrală care trebuie formulată şi al cărei răspuns este deosebit de dificil de găsit este dacă ar trebui, oare, ca dreptul inter­naţional să permită statelor să intervină cu forţe armate pentru a stopa un genocid sau o atrocitate comparabilă fără autorizare din partea Consiliului de Securitate?

Între cele mai frecvent invocate argumente, care se propun a fi avute în vedere pentru justificarea recursului la forţă în cadrul unei intervenţii umanitare, sunt menţionate:

-caracterul grav al încălcărilor drepturilor omului;

-consensul unei părţi importante a societăţii internaţionale;

-şanse rezonabile de succes.

Unii specialişti consideră că datorită frecvenţei crescânde şi numărului deja considerabil de intervenţii umanitare, acestea se legitimează de facto, prin ele însele, devenind astfel un izvor de drept cutumiar şi trebuind doar să fie recunoscute de iure prin codificarea într-un viitor apropiat[169].

În opinia Curţii Internaţionale de Justiţie, o practică conformă principiilor generale ale dreptului internaţional umanitar poate dobândi caracterul unei reguli de drept cutumiar[170], opozabilă tuturor statelor, în toate împrejurările[171].

Un fapt va rămâne, însă, întotdeauna adevărat în ceea ce priveşte intervenţiile umanitare: statele vor decide să intervină luând în considerare, în afara motivelor strict umanitare, o serie de factori politici, militari sau economici; aşa se explică faptul că, deşi criterii asemănătoare care ar fi justificat intervenţia umanitară s-au întâlnit în mai multe cazuri, hotărârea de a interveni realmente s-a luat doar în unele dintre ele.

Primul criteriu pentru a justifica intervenţia umanitară armată îl constituie iminenţa sau existenţa unor atrocităţi comise de guvernul unei ţări; acestea pot fi un genocid, privarea de hrană sau orice alte acţiuni care pot avea ca efect pierderea masivă de vieţi omeneşti. Intervenţia trebuie să fie întreprinsă la iniţiativa ONU sau a unei organizaţii regionale, precum Organizaţia Statelor Americane (OAS) sau Uniunea Africană (UA), fiind inadmisibilă intervenţia unilaterală din partea unui singur stat. Totodată, intervenţia nu trebuie să ascundă alte interese în afară de cele umanitare, decât, bineînţeles, interesul pentru securitatea internaţională.

Folosirea violenţei pentru a stopa violenţa este un concept moral în sine discutabil, astfel încât trebuie avută cea mai mare grijă în mânuirea “chirurgicală” a forţei de intervenţie, care, desigur trebuie să respecte valorile şi instituţiile naţiunii în care intervine, nefiind permis să-şi impună propriul sistem sau propria politică.

În ultimii câţiva ani, analişti de prestigiu, printre care Richard Bilder, Ian Brownlie, Thomas Franck, Louis Henkin, Oscar Schachter, Bruno Simma şi Jane Stromseth s-au exprimat cu argumente puternice împotriva legalizării intervenţiilor umanitare unilaterale pe baza pretextelor. Totuşi, într-o societate internaţională în care inegalităţile şi dezechilibrul prevalează asupra democraţiei şi respectului pentru drepturile omului, nu există pur şi simplu condiţii pentru realizarea abordării normative stricte.

La finalul acestor scurte consideraţii privind înţelesul unora dintre conceptele de drept internaţional, reţinem atenţia asupra unor măsuri care, în opinia noastră, ar putea contribui la prevenirea folosirii forţei în relaţiile internaţionale:

-necesitatea conturării unei definiţii mai cuprinzătoare a agresiunii;

-lărgirea competenţelor Consiliului de Securitate în domeniul securităţii mondiale în contextul terorismului contemporan. Prin Cartă ar putea fi consacrate atribuţii explicite ale Consiliului pentru ca, pe de o parte, să se confere un cadru legal acţiunilor antiteroriste, iar pe de altă parte, să fie prevenite acţiunile exagerate ale statelor sub pretextul luptei împotriva terorismului;

- reforma instituţională a Consiliului de Securitate, pentru a-i conferi mai multă reprezentativitate, credibilitate şi eficienţă;

-crearea unui sistem flexibil al justiţiei internaţionale fără de care nu pot fi înregistrate succese notabile în asigurarea păcii şi stabilităţii internaţionale.

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 

 


CONTRACTUL DE CREDIT SINDICALIZAT

 

 

Eduard ISTRĂTESCU,

Director Adjunct, Direcţia Juridică,

Alpha Bank România

Beatrice POPESCU,

Director, Direcţia Juridică,

Alpha Bank România

 

 

Abstract: A syndicated loan is a loan in which each participant provides a defined percentage of the loan and receives the same percentage of repayments. The arranger negotiates and syndicates the facility, the agent manages the facility and the security agent manages the collaterals once the loan agreement has been signed. The arranger, the agent and/or the security agent may also be participants. Only one set of loan documentation is used in a syndicated loan, signed by the borrower, the agent, security agent and all participants. The borrower can therefore be certain that all the banks providing the loan have done so under the same conditions and with the same covenants. Several judgments have been issued according to which in the syndicated agreements the participants deal with multiple loans (negotium juris) incorporated by the same credit agreement (instrumentum probationis) or syndicated loan is actually a group of individual credit agreements, but in order to facilitate understanding of the legal relationships created within the syndicate, we recommend applying the rules of multiple creditors, which are not jointly, but severally liable(i.e. individual and not interdependent). The concept of parallel debt created confusion when was implemented in Romania to the extent that common law developed a specialized institution and qualified the Security agent as a trustee of the creditors, while the Romanian law failed to dissociate the person holding the collateral with the holder of the secured claims. In such a case, it might appear a risky interpretation which can jeopardise the creditors’ rights in relation with such collaterals, but which, in our opinion, might not neglect the creditors ‘ will, as it was stipulated within the syndicated loan agreement.

Keywords: syndicated loan, security agent, collateral, agreement, parallel debt

 

 

1. Generalităţi

 

Creditul sindicalizat reprezintă o formă a creditului bancar, prin care un grup de societăţi bancare finanţatoare, reunite intr-o entitate fără personalitate juridica, cunoscută sub denumirea de “sindicat[172]”, acordă un credit unui împrumutat, printr-o singură operaţiune de finanţare. Creditul sindicalizat este condus şi structurat de un “aranjor” şi administrat de către un “agent”. Aranjorul şi agentul pot fi in acelaşi timp şi societăţi bancare finanţatoare. Fiecare societate bancară finanţatoare participă cu un procent agreat din credit şi primeşte acelaşi procent din rambursarea creditului de către împrumutat. Obiectul creditelor sindicalizate poate consta în nevoi generale, refinanţare, finanţarea exporturilor, credite de achiziţie, finanţarea de tip LBO – leveraged buyout sau finanţarea infrastructurii. Acest tip de credit complex se acordă, de obicei, statelor, instituţiilor guvernamentale sau marilor societăţi comerciale, care prezintă garanţii prin ţinuta lor şi împrumută sume mari[173] de bani. De cele mai multe ori, creditul sindicalizat are valenţe internaţionale, acordându-se cross border, in diferite tipuri şi structuri de finanţare.

 

 

2. Evoluţie

 

Creditul sindicalizat[174] constituie o sursă importantă de finanţare la nivel internaţional, dovedindu-se a fi atât o sursă eficientă şi flexibila de finanţare, cat mai ales de distribuire a riscului. Piaţa creditului sindicalizat s-a dezvoltat iniţial în Londra, de către un număr relativ mic de societăţi bancare comerciale de dimensiuni medii, dar cu clienţi importanţi. Era dificil pentru o singură societate bancară să finanţeze singură integral nevoile de finanţare ale clienţilor săi, astfel încât solicită celorlalte societăţi bancare să acorde finanţare in aceiaşi termeni şi condiţii. Societatea bancară iniţiatoare lua rolul cunoscut astăzi de aranjor şi agent, in timp ce celelalte societăţi bancare finanţatoare intrau in sindicat cu titlu de împrumutători sau creditori. In anii 1960 multe societăţi bancare americane şi-au deschis sucursale la Londra fiind atrase de acest sistem de finanţare şi asigurându-şi astfel know-how-ul şi accesul la o clientelă pe care altfel nu ar fi putut-o atrage. Societăţile bancare americane şi japoneze au început apoi să abordeze marile corporaţii cu intenţia specifică de a le aranja finanţări sindicalizate, pentru a-şi spori veniturile din comisioane de administrare. In perioada 1992 – 2003 piaţa globală a creditului sindicalizat a crescut de 4 ori ca valoare, de la 500 milioane USD la cca. 2 miliarde USD şi s-a dublat ca număr de clienţi. In Europa occidentală creditul sindicalizat a crescut de la cca. 150 milioane EUR in 1992 la aprox. 600 milioane EUR in 2003. In anul 2003 principalele societăţi bancare jucătoare pe piaţa creditului sindicalizat erau JP Morgan, cu 5,56% din piaţa globală, urmată de Citigroup Inc. cu 4.56% şi Bank of America Corp cu 4, 14%. Cele mai mari companii împrumutate erau Network Rail Ltd., General Electric Capital Group şi DaimlerChrysler AG. La mijlocul anilor ’90 a început să se dezvolte piaţa secundară a creditelor sindicalizate, şi anume piaţa in care societăţile bancare participante au putut să-şi vândă parţial sau integral expunerea către alte instituţii financiare sau să-şi crească expunerile prin cumpărarea participaţiilor altor bănci. Cu această ocazie s-a pus accentul pe standardizarea documentaţiei de finanţare sindicalizată precum şi a metodologiei de finanţare, în vederea omogenizării şi simplificării creditului sindicalizat, ca parte a strategiei de dezvoltare a pieţei secundare. In prezent, piaţa primară a creditului sindicalizat[175] joaca un rol deosebit de important in operaţiunile bancare internaţionale cu centre financiare la Londra, New York sau Hong Kong, fiind una dintre cele mai răspândite metode de finanţare a operaţiunilor importante ale marilor corporaţii.

 

 

3. Cadrul juridic şi caracterele juridice ale contractului

de credit sindicalizat

 

 În România creditul sindicalizat a început să fie utilizat ca şi metodă de finanţare odată cu intrarea pe piaţa a băncilor occidentale, acestea acţionând in mod direct, respectiv prin intermediul subsidiarelor înfiinţate ca persoane juridice distincte pe teritoriul României. Întrucât legislaţia româna nu conţine dispoziţii referitoare la contractul de credit sindicalizat[176], contractele de acest gen încheiate pe teritoriul României au fost in mod frecvent elaborate în limba engleză şi guvernate de dreptul englez (excepţie fac contractele de garanţie asupra bunurilor debitorului şi/sau garantului aflate pe teritoriul ţarii noastre sau în orice alte cazuri în care garanţia trebuie constituită conform legii române). În timp, s-a observat o tendinţă generală de standardizare la nivel mondial a documentaţiei referitoare la creditul sindicalizat. Astfel, pe plan european a fost creată in anul 1996 o organizaţie denumita Loan Market Association[177] (LMA), cu sediul la Londra, ale cărei obiective includ elaborarea de documente standard pentru piaţa primară şi secundară a creditelor sindicalizate. În colaborare cu British Bankers Association şi cu Association of Corporate Treasurers, LMA a elaborat un set de 6 contracte tip de credit sindicalizat (care poartă denumirea de Primary Documents şi sunt guvernate de legea engleză). Printre membrii LMA se numără bănci, cabinete de avocatură, investitori instituţionali şi alţi membri implicaţi în mod activ pe pieţele de credit sindicalizat. Documentele standardizate elaborate de asociaţie sunt disponibile pentru a fi folosite în mod exclusiv de către membrii acesteia, nefiind accesibile publicului larg. Această asociaţie a elaborat, de asemenea, şi un cod de conduită care nu are ca scop să prevaleze dreptul comun în materie, ci să ofere indicaţiile celor mai bune practici în materie, încurajând băncile să respecte reglementările legale.

In ultima perioadă, în România s-au dezvoltat parteneriatele locale ale instituţiilor de credit în vederea finanţării marilor clienţi, persoane juridice române, astfel încât s-a simţit in mod evident nevoia de elaborare a unei documentaţii de credit având ca temei legal legea român. Deşi contractul de credit sindicalizat nu are o reglementare specifică, acesta este asimilat din punct de vedere legal cu contractul de credit clasic şi interpretat ca atare. O iniţiativa salutara a celor mai mari case internaţionale de avocaţi, prezente şi in România, este in prezent aceea de a elabora, împreună cu băncile locale, o documentaţie standard de credit sindicalizat, pornind de la principiile contractelor şi codurilor LMA. Cadrul de reglementare îl reprezintă OUG 99/2006 privind instituţiile de credit, acolo unde este definită noţiunea de credit, precum şi dreptul comun, respectiv Codul Comercial şi Codul Civil. Contractul de credit sindicalizat este un contract sinalagmatic, consensual, simplul acord de voinţă al părţilor fiind suficient pentru încheierea valabilă a contractului. Cerinţa prevăzută de OUG 99/2006 privind obligativitatea formei scrise ad probationem se aplică şi in acest caz, toate contractele de credit sindicalizat încheindu-se în forma scrisă. Contractul de credit sindicalizat este un contract sinalagmatic, întrucât părţile contractante au drepturi şi obligaţii corelative: obligaţia principală a împrumutătorilor este de a pune la dispoziţia împrumutatului sumele de bani menţionate în contract, în timp ce împrumutatul are obligaţia principală de a returna sumele primite în termenele şi condiţiile stabilite, însoţite de plata dobânzii şi costurilor aferente. Un alt caracter juridic al acestui tip de contract de credit este caracterul oneros, similar cu contractul de credit bancar clasic. Nu in ultimul rând, trebuie reiterat caracterul de contract nenumit, având in vedere că nu exista o reglementare care să statueze regimul juridic al acestei tipologii contractuale.

 

 

4. Structura unui contract de credit sindicalizat

 

Un contract tipic de credit sindicalizat conţine[178] următoarele capitole şi clauze principale: Părţile, definiţiile termenilor folosiţi, suma facilităţii, obiectul facilităţii, durata, condiţiile precedente ce trebuie îndeplinite de împrumutat pentru a putea avea acces la fonduri (condiţii suspensive). Un capitol distinct este acordat modului de utilizare permis, respectiv tragerile din credit, rambursările programate şi rambursările anticipate, valuta de consolidare a creditului şi valutele opţionale în care se pot face trageri. Condiţiile de costuri (dobânzi, comisioane, taxe, indemnificări, speze, etc.) constituie un capitol important şi detaliat al contractului de credit. Descrierea garanţiilor se face fie in corpul contractului, fie într-o anexă la contractul de credit sindicalizat. Acest capitol face trimitere directă la contractele de garanţie care sunt accesorii contractului de credit şi care se încheie simultan sau ulterior acestuia. Alte clauze standard sunt declaraţiile părţilor, obligaţiile şi cazurile de culpa (sau de neîndeplinire) şi efectele acestora. Un alt capitol al contractului de credit sindicalizat tratează relaţiile dintre părţile finanţatoare, aranjor, agent şi agentul de garanţii. Aceste clauze privesc in general distribuirea rambursărilor, condiţiile de transfer al participaţiilor (piaţă secundară) şi reprezentarea parţilor finanţatoare de către agent sau agentul de garanţii în relaţia cu împrumutatul. Clauzele generale, legea care guvernează contractul, jurisdicţia şi locul încheierii contractului se regăsesc şi în contractele de credit sindicalizat, similar oricărui contract de credit. Având in vedere structura complexă a acestui tip de finanţare, precum şi documentaţia elaborată, părţile finanţatoare acceptă să elibereze fonduri din credit numai după îndeplinirea condiţiilor precedente, confirmată de opinia juridica exprimata de un specialist în drept, acceptat de sindicat (de regula o casă de avocaţi cu prezenta internaţională).

 

 

5. Etapele încheierii contractului de credit sindicalizat

 

O facilitate de credit sindicalizat pentru a fi acordată presupune parcurgerea a trei faze, după cum urmează: (i) faza pre-mandat, reprezintă faza iniţială care are loc imediat după ce clientul a luat decizia de a obţine o finanţare de natura creditului sindicalizat. In această fază are loc structurarea tranzacţiei stabilindu-se, totodată, şi strategia aferentă. Clientul, odată luata decizia obţinerii unui credit sindicalizat, declanşează procedura ce are ca scop identificarea unui aranjor. Odată identificat aranjorul acesta trebuie să obţină de la client informaţii minimale precum suma facilităţii, scopul, maturitatea, graficul de tragere, clauzele contractuale esenţiale, grupul tină al societăţilor bancare potenţial finanţatoare, precum şi elementele de cost specifice contractării creditului şi semnării contractului de mandat; (ii) faza post-mandat, reprezintă faza în care aranjorul a fost mandatat de către client, urmând să fie identificat sindicatul şi stabilite condiţiile şi termenii finanţării. Astfel, in această faza, aranjorul pregăteşte pachetul informaţional pe care-l va transmite societăţilor bancare invitate la sindicalizare. Acest pachet informaţional este materializat la nivelul unui document esenţial în cadrul procesului de contractare a creditului sindicalizat, ce are ca obiect acordul clientului de transmitere a informaţiilor, termenii şi condiţiile tranzacţiei, informaţii legate de activitatea clientului, a managementului acestuia, precum şi cu privire la situaţiile financiare ale acestuia şi ale garantului. In această fază, dacă este cazul, mai pot fi furnizate informaţii legate de proiectul care se doreşte a fi finanţat din respectivul credit.

Ulterior, aranjorul transmite invitaţii de participare către societăţile bancare selectate în prealabil, împreună cu un acord de confidenţialitate care trebuie semnat de fiecare societate bancara în parte, acord care urmează a fi remis aranjorului. După ce fiecare societate bancară invitată îşi obţine hotărârile adoptate în mod statutar cu privire la hotărârea de a participa la finanţare comunică acest lucru aranjorului. Tot în cadrul acestei perioade are loc şi semnarea contractului de credit şi a contractelor de garanţie, contracte ce au caracter accesoriu în raport cu contractul de credit. Odată cu semnarea contractului de credit şi de garanţii, rolul aranjorului încetează, urmând ca pe viitor acest rol să-l aibă agentul. Rolul şi atribuţiile agentului fac obiectul reglementării la nivelul contractului de credit sau la nivelul unui contract separat, distinct de contractul de credit. Agentul trebuie să verifice stadiul şi condiţiile în care clientul şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, de a gestiona cererile de tragere pe care le primeşte de la client, de a notifica societăţile bancare pentru a transfera agentului sumele de bani cu care s-a angajat fiecare instituţie de credit în finanţarea clientului. Agentul este cel care odată ce primeşte documentele de la client le remite sindicatului; (iii) faza post-semnare, reprezintă faza in care are loc utilizarea şi rambursarea facilităţii de credit.

 

 

6. Încheierea contractului de credit sindicalizat

 

Semnarea in mod valabil a contractului de credit sindicalizat are loc în baza următoarelor documente:

-         scrisoarea de mandat[179] este înscrisul care stă la baza mandatului pe care-l dă clientul (împrumutatul) aranjorului, fiind in realitate înscrisul prin care clientul îl desemnează pe aranjor să se ocupe de identificarea sindicatului. Limitele şi conţinutul mandatului sunt determinate în raport de natura juridica a mandatului, în sensul că aranjorul poate fi mandatat să depună ,,cele mai bune eforturi” sau, daca este cazul, sa subscrie” facilitatea de credit, în cazul in care este de acord aranjorul. Astfel, scrisoarea de mandat conţine un acord de subscriere sau, respectiv, de utilizare a celor mai bune eforturi, condiţiile obligaţiilor creditorilor, aspecte specifice sindicalizării şi, nu in ultimul rând, elemente specifice costurilor finanţării şi garanţiilor.

-    scrisoarea de intenţie, cunoscută şi sub denumirea de ,,term sheet”, conţine termenii, principiile care vor sta la baza întocmirii documentaţiei de credit complete. Acest document cuprinde părţile implicate, calităţile acestora in cadrul finanţării, şi cu precădere termenii comerciali. Scrisoarea de intenţie se semnează de regulă în mod concomitent cu scrisoarea de mandat.

-    memorandumul de informare[180], este întocmit de principiu de către aranjor împreună cu clientul fiind destinat expedierii acestuia către potenţiali finanţatori. Acest memorandum cuprinde informaţii detaliate despre împrumutat cu privire la situaţia economica, financiară, precum şi cu privire la managementul clientului.

-    scrisori de comision (,,fee letters”) reglementează costurile pe care trebuie să le plătească clientul acelor societăţi bancare din cadrul sindicatului care au desfăşurat o activitate suplimentară sau care şi-au asumat o responsabilitate mai mare în ceea ce priveşte expunerea de creditare.

 

7. Părţile contractante

 

 Aranjorul este banca sau instituţia financiară mandatată de client să organizeze finanţarea, conform termenilor şi condiţiilor stipulate în ofertă (sau în scrisoarea de mandat). Principalele sale obligaţii[181] sunt: iniţierea şi structurarea tranzacţiei, trimiterea invitaţiilor către alte bănci, distribuirea informaţiilor către potenţialii participanţi, negocierea şi stabilirea participării finale în cadrul sindicalizării, angajarea avocaţilor pentru pregătirea şi negocierea documentaţiei contractuale cu clientul sau cu băncile care participă la sindicalizare şi organizează semnarea documentaţiei.

Agentul de sindicalizare este banca sau instituţia financiară care acţionează în numele tuturor băncilor participante şi este mandatată de membrii sindicatului cu administrarea creditului/facilitaţii, după semnarea contractului de credit, primind în schimb un comision de administrare. Agentul are o relaţie directa cu împrumutatul, acţionând ca un intermediar între împrumutat şi creditori. Drepturile şi responsabilităţile agentului sunt stipulate, de obicei, în contractul de credit sindicalizat sau pot exista situaţii când mandatul agentului face obiectul unui contract separat, distinct de contractul de credit, încheiat între împrumutat, băncile participante şi agent (în cazul sindicalizării indirecte). Rolurile principale ale agentului constau în administrarea tragerilor din credit, înregistrarea şi distribuirea tuturor rambursărilor şi îndeplinirea tuturor condiţiilor precedente sau subsecvente contractuale. Alte obligaţii ale agentului: distribuie informaţii despre credit sindicatului, înregistrează orice schimbare în structura de finanţare ca urmare a transferurilor pe piaţa secundară, ia iniţiativa in cazul in care constată cazuri de culpa ale împrumutatului. In multe cazuri agentul unei sindicalizări este şi aranjorul acesteia, caz in care există continuitate a funcţiei aranjorului, care, odată cu semnarea documentaţiei de credit, preia funcţia de agent.

Agentul de garanţii este banca sau instituţia financiară care acţionează în numele tuturor băncilor participante şi este mandatată de membrii sindicatului să încheie contractele de garanţie cu împrumutatul, să le înregistreze în registrele de publicitate pentru asigurarea opozabilităţii, sau după caz, a validităţii garanţiei, să administreze garanţiile pe toată durata creditului sindicalizat, protejând interesele sindicatului şi, după caz, să efectueze formalităţile de executare silită pentru creditorii din sindicat şi să distribuie sumele recuperate.

Creditorii[182] sunt băncile care îşi asuma angajamentul de a furniza o parte din fondurile puse la dispoziţia împrumutatului. Împrumutatul este persoana juridica beneficiara a împrumutului sindicalizat.

 

 

8. Tipuri de contracte de credit sindicalizate

 

Există mai multe tipuri de sindicalizări, in funcţie de diferite criterii:

a.       După implicarea aranjorului există 3 tipuri de credite sindicalizate:

-         integral asumate de aranjor. In acest caz, aranjorul garantează împrumutatului punerea la dispoziţie a fondurilor, în termenii şi condiţiile agreate în prealabil. Procesul sindicalizării este asumat integral de către aranjor. Pentru împrumutător avantajul îl constituie rapiditatea cu care poate avea acces la sursa de finanţare, insă costul comisionului de aranjare poate fi in acest caz semnificativ.

-         aranjat, sau “best effort transaction”. In cazul asta aranjorul se angajează să finanţeze tranzacţia cu o anumită sumă şi îşi ia mandatul de la împrumutat pentru a lansa invitaţii instituţiilor de credit pentru a participa cu diferenţa până la suma necesară împrumutatului. Acest tipologie de credit este potrivită pentru împrumutatul care are siguranţa ca poate obţine integral creditul solicitat şi este dispus să înceapă relaţii contractuale cu alte bănci finanţatoare decât aranjorul. Împrumutatul îşi ia in acest caz riscul de a nu ridica întreaga sumă, însă plăteşte aranjorului un comision semnificativ mai mic.

-         club deals”. Împrumutatul îşi poate aranja propriul credit sindicalizat, atrăgând două sau mai multe bănci cu care are relaţii comerciale in mod curent. In acest caz el devine chiar aranjorul şi agentul facilităţii de credit, iar băncile participante, în baza unei relaţii comerciale solide cu împrumutatul, îşi iau riscul de a-i finanţa proiectul fără a beneficia de protecţia unei structuri de credit sindicalizat. Uneori relaţiile contractuale pot fi chiar bilaterale, intre împrumutat şi fiecare dintre băncile finanţatoare.

b.      După durata creditului. Ca şi in cazul unui credit clasic, un credit sindicalizat poate fi acordat pe durata scurtă (pana la 1 an), pe durată medie (1-5 ani) şi termen lung (peste 5 ani). Practica demonstrează preferinţa băncilor finanţatoare de a-şi limita expunerea la o durata de pana la 5 ani.

c.       După angajamentul de tragere. Creditele sindicalizate, ca şi creditele clasice, pot fi credite angajante, în cazul în care băncile finanţatoare se obligă, în schimbul unui comision de ţinere la dispoziţie a fondurilor, să permită împrumutatului să efectueze trageri din credit în urma îndeplinirii condiţiilor suspensive. Creditele neangajante sunt cele în care finanţatorii nu au obligaţia ţinerii fondurilor la dispoziţia împrumutatului. Acest tip de credit este de regulă aferent creditelor pentru nevoi curente de capital şi este mai puţin utilizat în structurile de credit sindicalizat.

d.      După obiectul finanţării, cele mai întâlnite tipuri de credite sindicalizate sunt: creditele pentru prefinanţarea exporturilor (trade finance), sindicalizări pentru finanţarea proiectelor (utilizate pentru construirea unui activ generator de încasări care stau la baza rambursării creditului, cum ar fi, de exemplu construirea unei staţii electrice, construcţii imobiliare de birouri pentru închiriat, etc.), credite pentru construirea de nave şi aeronave (unde sindicalizarea este necesară având in vedere valoarea mare a unui astfel de credit).

e.      După posibilitatea de reînnoire a facilitaţii, există două tipuri de credite: credite la termen şi credite revolving. Diferenţa intre cele două tipologii o constituie faptul că, in cazul creditului la termen, suma împrumutată şi rambursată la termenele agreate nu mai poate fi reutilizată de către client, în timp ce in cazul unei facilităţi revolving (reînnoibil), suma rambursată poate fi reatrasă de către împrumutat în cadrul duratei finanţării. Facilităţile de tip revolving sunt utilizate în special pentru acoperirea nevoilor de capital curente pe perioade mai scurte. Împrumutatul poate trage orice sumă in cadrul facilitaţii şi o poate rambursa la sfârşitul fiecărei perioade de dobândă, pentru a o reîmprumuta şi rambursa.

f.        După modul de rambursare, distingem trei tipologii ale creditului sindicalizat, după cum urmează:

-     credite cu rambursare ,,la termen”. In acest caz exista grafice de rambursare la anumite intervale de timp prestabilite (lunar, trimestrial sau semestrial) ale creditului şi costurilor aferente, uneori cu acordarea unei perioade de graţie. Aceasta este cea mai comună structură de rambursare a creditului sindicalizat.

-     rambursare de tip ,,bullet”. Această este expresia folosită în cazul creditelor la termen în care rambursarea întregului credit se face o singură data, la sfârşitul perioadei de creditare. In acest caz dobânda se rambursează la intervale prestabilite, lunar, trimestrial sau semestrial.

-     rambursare de tip ,,balon”. Această expresie este aferentă facilităţilor de credit la termen, în care rambursarea unor sume relative mici din capitalul împrumutat se face in mod regulat pe perioada iniţială a contractului de credit sindicalizat, lăsând o ultimă suma mare de rambursat la sfârşitul perioadei creditului.

 

 

9. Particularităţile juridice ale contractului de credit sindicalizat

 

S-au emis o serie de opinii conform cărora în cadrul contractelor sindicalizate avem de-a face cu mai multe împrumuturi (negotium juris) evidenţiate prin acelaşi contract de credit (instrumentum probationis) sau că împrumutul sindicalizat reprezintă, de fapt, un grup de contracte de credit individuale[183], insă pentru facilitarea înţelegerii raporturilor juridice create in interiorul sindicatului, recomandam aplicarea regulilor pluralităţii de creditori cu obligaţii conjuncte (divizibile), iar nu solidare, unde sub aspectul laturii pasive, debitorul este ţinut să ramburseze sumele datorate, iar sub aspectul laturii active: fiecare creditor îşi va incasa dobânda şi capitalul acordat, divizată de plin drept. În cazul pluralităţii de debitori, se poate avea in vedere aplicarea regulilor solidarităţii pasive. În aceste condiţii, fiecare creditor nu poate pretinde debitorului său, respectiv debitorilor săi, decât cota-parte din creanţa ce i se cuvine, iar oricare debitor poate fi urmărit de către creditor sau de către creditorii săi aferent cotei-părţi din datoria la care s-a obligat.

Calificarea participaţiei bancare drept o asociere sui-generis, fără personalitate juridică, care nu dă naştere unei societăţi civile, o putem agrea, atâta timp cat prevederile legale ce fac obiectul codului comercial care statuează regimul juridic al asocierii in participaţiune nu aduc atingere, completându-se intr-un mod articulat, prevederilor contractului de credit sindicalizat, contract care reglementează intr-un mod detaliat si complex raporturile juridice născute intre părţile contractante.

Aranjorul, Agentul şi Agentul de garanţii au obligaţii distincte, suplimentare fată de restul participaţilor în sindicat, fiind mandataţi în mod specializat după cum urmează: Aranjorul pentru negocierea contractului de sindicalizare, colectând toate informaţiile dintre participanţi şi debitor, Agentul pentru încasarea şi distribuirea sumelor şi notificările informative in cadrul sindicatului, iar Agentul de garanţii pentru constituirea şi respectiv executarea garanţiilor.

Acest lucru nu semnifică însă că se sting sau se suspendă obligaţiile proprii ale acestora aferent creditării acordate debitorului. Se poate discuta, în ce măsura se poate antrena răspunderea acestora dat fiind ca acţionează in rem suam, de aceea, uneori, este indicat ca Agentul de garanţii să nu aibă şi calitatea de creditor, fiind recomandabil să fie desemnat ca agent de garanţii un terţ (de regulă tot o bancă) sau, după caz, la nivel contractual să fie reglementată in mod neechivoc modalitatea de votare în cadrul sindicatului, stabilindu-se un mecanism prudent care sa asigure preîntâmpinarea adoptării oricărei decizii contrară intereselor generale ale sindicatului, evitându-se astfel vătămarea intereselor mandanţilor.

Pentru a analiza particularităţile creditului sindicalizat, ne vom opri asupra anumitor concepte dezvoltate la nivelul contractului de credit sindicalizat şi le vom raporta la nivelul instituţiilor de drept din cadrul legislaţiei române, şi in acest sens vom aduce in discuţie natura juridică a participaţiilor şi modalitatea de preluare a drepturilor şi obligaţiilor din cadrul sindicatului de către un nou participant, precum şi modalitatea de constituire a garanţiilor şi reprezentarea băncilor din sindicat de către Agentul de garanţii.

Astfel, natura juridică a mecanismului de cooptare/renunţare în cadrul sindicatului depinde de modul în care părţile au structurat tranzacţia, cu precizarea că invocarea instituţiilor de drept româneşti îşi găseşte aplicabilitatea atunci când, acordarea creditului nu se realizează simultan de către toţi creditorii sau atunci când un creditor este înlocuit cu un altul pe parcursul derulării relaţiei de creditare.

Identificarea instituţiei de drept în astfel de situaţii ne ajuta în a defini raportul contractual al părţilor, ocazie cu care avem in vedere în acest sens cesiune de creanţă, interpretare mai apropiată de sistemul anglo-saxon sau novaţia cu schimbare de creditor, interpretare mai apropiată de sistemul continental. Distincţia este dată de modalitatea de obţinere a acordului parţilor: novaţia presupune acordul expres al debitorului, în timp ce pentru cesiunea de creanţă se va realiza doar notificarea debitorului cedat transmisă prin executor judecătoresc.

Atât cesiunea de creanţă, cat şi novarea prin schimbare de creditor menţionează in mod expres transferul accesoriilor, inclusiv al garanţiilor. In dreptul anglo-saxon semnarea unui ,,certificate of transfer,, intre creditori este suficientă pentru intrarea în cadrul sindicatului, însă conform dreptului românesc transferul prin novaţie, cu menţinerea expresă a garanţiilor pare o modalitate mult mai confortabilă din punct de vedere al riscurilor pentru participanţii din cadrul sindicatului, chiar dacă implică şi consimţământul debitorului şi o transformare a vechii obligaţii intr-o nouă obligaţie, ce conţine un element nou, debitorul fiind liberat faţă de creditorul iniţial.

Cu privire la modalitatea de constituire a garanţiilor şi reprezentarea băncilor din sindicat de către Agentul de garanţii, aşa cum am menţionat anterior, agentul de garanţii acţionează ca un mandatar al membrilor sindicatului pe probleme generate de administrarea şi executarea garanţiilor ataşate creditului sindicalizat. Raportul juridic de mandat[184] care se naşte între membrii sindicatului şi agentul de garanţii se concretizează fie prin contractul de credit sindicalizat, fie printr-un contract de mandat distinct, comun sau bilateral între fiecare creditor şi agentul de garanţii, fiind remunerat cu un comision de administrare a garanţiilor. Întrucât de cele mai multe ori contractul de credit sindicalizat nu este reglementat de legea română, deşi modalitatea de acordare a mandatului conform contractului sub semnătura privată este suficientă, soluţiile legale disponibile potrivit legii române se complică la acordarea unui mandat in formă autentică (atunci când agentul de garanţii încheie o ipoteca in beneficiul creditorilor sau când înscrie o garanţie reala mobiliară in Arhiva Electronica de Garanţii Reale Mobiliare).

Aprecierea noastră este cu atât mai întemeiata în măsura în care bunurile care fac obiectul garanţiei se afla pe teritoriul României, fiind aplicabilă regula simetriei formelor cu privire la forma ad validitatem a procurii necesare pentru perfectarea unui act de dispoziţie în formă autentică. De asemenea, mandatul necesar înscrierilor la Arhiva Electronică va fi tot in formă autentică.

Accesul la colateral (pentru valorificarea bunurilor) şi timpul de realizare depinde tot de legislaţia sub guvernarea căreia s-a constituit garanţia. Astfel, conform legislaţiei române, executarea silita a garanţiei reale va putea fi pornită de către orice creditor dintre cei înscrişi la Arhiva Electronica de Garanţii Reale Mobiliare sau in Cartea Funciara, însă de cele mai multe ori în cadrul sindicatului, rolul de iniţiere a procedurilor de executare silita aparţinând tot Agentului de garanţii, acesta apărând ca unic titular al creanţelor şi al accesoriilor acestora.

Conceptul amintit de ,,parallel debt,, a creat confuzii nenumărate la momentul implementării pe teritoriul României în măsura în care dreptul anglo-saxon deţine o instituţie specializată, agentul garanţiei acţionând ca un trustee al creditorilor, pe când dreptul romanesc nu a reuşit să disocieze persoana titulara a garanţiei reale de persoana titulară a dreptului (principal) de creanţă garantat. Sistemele de publicitate imobiliară şi mobiliară solicită in mod expres menţionarea pentru opozabilitate a tuturor creditorilor în favoarea cărora s-a constituit garanţia în cauză, însa acest lucru neputând împiedica constituirea valabilă a unor drepturi în virtutea unui mandat acordat la nivel contractual.

 Din păcate Legea nr. 99/1999, în forma modificată, menţionează în mod expres faptul că doar persoanele înregistrate la Arhiva Electronica de Garanţii Reale Mobiliare cu garanţii prioritare, pot invoca rangul în cazul executării silite a acestora sau în cazul înscrierii în cadrul procedurii insolvenţei. Mai mult, dat fiind prevederile legii romane potrivit cărora un mandat acordat poate fi revocat în orice moment nu vedem un interes al creditorilor pentru a acţiona intr-o astfel de manieră.

De altfel, şi regulile unui mandat fără reprezentare, pot susţine drepturilor creditorilor, Agentul de securitate, în calitatea sa de persoana interpusă, este obligată să predea mandantului tot ce a primit in executarea mandatului. Fată de terţii de bună-credinţă, care nu cunosc realitatea, mandatarul apare ca adevăratul contractant şi va deveni personal creditor sau titular al dreptului real.

In oricare dintre cazuri, creanţele parţilor finanţatoare vor avea rang cel puţin pari passu cu alte creanţe ale debitorului chirografare sau subordonate, cu excepţia celor cu rang preferenţial acordate conform insolvenţei, lichidării sau altor prevederi legale cu aplicabilitate generală.

 

 

10. Concluzii

 

În contextul globalizării, piaţa financiară se dezvoltă accelerat la nivel internaţional, sens în care a apărut necesitatea codificării si statuării elementelor juridice esenţiale care reglementează asemenea instrumente financiar-bancare de tipul contractului de credit sindicalizat, astfel încât sa se evite pe viitor situaţii care pot genera riscuri si costuri suplimentare pentru creditori datorita reglementărilor diferitelor jurisdicţii naţionale care pot reglementa cel mult parţial astfel de tipologii contractuale. Creditul sindicalizat este un instrument de finanţare care a evoluat rapid, eficient şi flexibil, asigurând largi volume de afaceri, conduse de o maniera ordonata şi sigură. Aceasta este consecinţa faptului că structurile sindicalizate sunt administrate şi asumate de către sindicate de instituţii financiare specializate, cu ajutorul consultanţilor legali, financiari şi tehnici. Aceste sindicate sunt dominate de bănci specializate cu sediile in marile centre financiare ale lumii, Marea Britanie, Elveţia, America şi Japonia, având acces la clienţii mari, de talie internaţională, ale căror nevoi de finanţare sunt satisfăcute in mod profesionist.

Chiar dacă în legislaţia română au fost identificate dificultăţi cu privire la implementarea conceptelor specifice creditului sindicalizat, neexistând un cadru legal care sa reglementeze regimul juridic al acestor tipologii de raporturi contractuale, in continuare societăţile bancare care îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul României utilizează în raporturile lor contractuale cu marii clienţi un asemenea instrument contractual de finanţare.


 

 


NOŢIUNEA DE «TRIBUNAL»

ÎN LUMINA CURŢII EUROPENE A DREPTURILOR OMULUI[185]

 

 

Drd. George Eduard ROGHINĂ

Facultatea de Drept „Simion Bărnuţiu”

Universitatea „Lucian Blaga”, Sibiu

 

 

Abstract: In the determination of his civil rights and obligations or of any cryminal charge against him, everyone is intitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. The fairness, equitable and publicity character of the trial would not pe possible without the right to notify the Tribunal because this element is based on the preeminence of law / of the «right to a fair trial» in a democratic society. If a litigant has the possibility stated by law to notify a court in accordance to his demands, the other procedural guarantees statued by article 6 of the European Convention of Human Rights and the European Court will be fully applicable, of course if the judiciary systems of the States-Parties to the Convention are well organized.

The concept of Court used by Convention has an autonomous aspect, different from national definitions, as a consequence of the need of a concept combining the typical characteristics, the specificity of legal systems from internal order of the states that signed the Convention. It results that there is no need for a classical jurisdiction: on the material plan, the court is characterized by its jurisdictional function, namely that to solve any matter within its jurisdiction, based on legal rules and following an organized procedure. In the European sense of the term: the court is a full jurisdiction judicial body, exercising a real legality control, both regarding the matters in right and in fact. In concreto this court has to be not only accessible and adequate, but also capable to decide (respectively not to renounce to the components of judgment function). The Court mentioned that the power to pronounce a mandatory judgment, that cannot be amended by a non-judicial authority to the detriment of a party, is inherent to the notion itself of court.

Keywords: Court, Right to a Court, Fair trial, Preeminence of law, Democratic society.

 

 

1. Consideraţii preliminare[186]

 

Art.11 din Constituţia României stabileşte, cu valoare de principiu, obligaţia statului român de a îndeplini întocmai şi cu bună-credinţă (bona fidae) îndatoririle ce-i revin din tratatele la care este parte, precum şi faptul că tratatele ratificate de Parlament fac parte din dreptul intern. Textul constituţional enunţat face aplicarea unuia dintre principiile încrederii între statele comunităţii internaţionale – pacta sunt servanda- şi exprimă, în acelaşi timp, corelaţia dintre dreptul internaţional şi dreptul intern, prin integrarea normelor dreptului internaţional în sistemul dreptului naţional.

Integrarea normelor internaţionale consensuale în dreptul intern se realizează prin ratificarea instrumentelor juridice internaţionale (acord, convenţie, protocol, statut, pact etc.), operaţiune prin care acestora li se conferă forţă obligatorie de către Parlament; întrucât ratificarea se face prin lege, clauzele instrumentului internaţional ratificat sunt integrate în sistemul normelor interne, urmând a avea forţa juridică a legii.

Distinct de consacrarea integrării dreptului internaţional în sistemul juridic naţional, legea fundamentală a României conţine reglementări specifice referitoare la tratatele internaţionale privind drepturile omului. Astfel, art.20 stabileşte că interpretarea şi aplicarea drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti se fac în concordanţă cu prevederile tratatelor internaţionale la care România este parte şi că reglementările internaţionale din domeniul drepturilor omului, cuprinse în tratatele ratificate de România, au prioritate faţă de reglementările interne în cazul în care între ele există neconcordanţe.

Prin Legea nr.30 din 18 mai 1994, publicată în Monitorul Oficial nr.135 din 31 mai 1994, România a ratificat Convenţia Europeană pentru apărarea Drepturilor Omului (C.E.D.O.), precum şi protocoalele adiţionale la aceasta nr.1, 4, 6, 7, 9, 10.

În acest mod, conform art.11 şi 20 din Constituţie, Convenţia şi protocoalele ei adiţionale au devenit parte integrantă a dreptului intern, având prioritate faţă de acesta, altfel spus C.E.D.O. şi protocoalele adiţionale au devenit izvor de drept intern obligatoriu şi prioritar, ceea ce, în plan naţional, are drept consecinţă imediată aplicarea convenţiei şi protocoalelor de către instanţele judecătoreşti române, iar în plan internaţional acceptarea controlului prevăzut de C.E.D.O. cu privire la hotărârile judecătoreşti naţionale. Prin Protocolul nr.11 al Convenţiei Europene al Drepturilor Omului, intrat în vigoare la data de 1 noiembrie 1998, a intervenit o reformă a sistemului de control în faţa Curţii; s-a urmărit menţinerea şi întărirea eficacităţii apărări drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale prevăzute de Convenţie. Trebuie menţionat că potrivit art. 19 din Convenţie sarcina instanţei europene constă în a asigura respectarea angajamentului asumat prin Convenţie de către statele contractante. Ea nu este chemată să examineze erorile de fapt sau de drept ce se pretind a fi fost, eventual, comise de către jurisdicţiile interne, decât dacă şi în măsura în care asemenea erori ar fi putut aduce atingere drepturilor şi libertăţilor apărate prin Convenţie şi protocoalele sale adiţionale[187].

Ca o garanţie a respectării drepturilor omului, Convenţia prevede, în art.6 pct.1, dreptul oricărei persoane la un proces echitabil: „Orice persoană are dreptul de a-i fi examinată cauza în mod echitabil, public şi într-un termen rezonabil, de către un tribunal independent şi imparţial, stabilit prin lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptată împotriva sa.”.

Rezultă că, în accepţiunea Convenţiei, dreptul la un proces echitabil are mai multe componente şi anume: accesul liber la justiţie, prin instituirea dreptului la un tribunal; examinarea cauzei în mod echitabil, public şi într-un termen rezonabil; examinarea cauzei de către un tribunal independent, imparţial, stabilit prin lege; publicitatea pronunţării hotărârilor judecătoreşti.

 

 

2. Noţiunea de Tribunal şi Dreptul la un tribunal[188]

 

Articolul 6 paragraf 1 din Convenţie consacră în mod explicit garanţiile a căror importanţă este considerabilă pentru o societate democratică, importanţă care rezidă în faptul că dacă aceste garanţii sunt respectate justiţiabilii vor beneficia de o justiţie de calitate în care vor putea avea încredere şi pe viitor[189].

Noţiunea de Tribunal[190] utilizată de Convenţie are un sens autonom, diferit de definiţiile naţionale, ca urmare a necesităţii unui concept care să îmbine trăsăturile caracteristice, specificităţile sistemelor judiciare din ordinea internă a statelor semnatare ale Convenţiei. Rezultă că nu este în mod necesar o jurisdicţie de tip clasic: tribunalul se caracterizează pe plan material prin funcţia sa jurisdicţională, şi anume aceea de a soluţiona orice chestiune care intră în competenţa sa, pe baza normelor juridice şi în urma unei proceduri organizate. În sensul european al termenului: tribunalul este un organ judiciar de plină jurisdicţie, ce exercită un veritabil control de legalitate, atât cu privire la chestiunile de drept, cât şi cu privire la cele de fapt[191]. In concreto acest tribunal trebuie să fie nu doar accesibil şi adecvat, ci şi apt să decidă (respectiv să nu renunţe la niciuna din componentele funcţiunii de judecată). Curtea a precizat că puterea de a pronunţa o decizie obligatorie, care nu poate fi modificată de o autoritate nejudiciară în detrimentul unei părţi, este inerentă noţiunii înseşi de tribunal[192]. Instanţa europeană[193] a dedus, prin intermediul jurisprudenţei sale, că prima garanţie esenţială conferită de art. 6 paragraful 1 oricărui justiţiabil este dreptul său la un tribunal. Pentru apărarea drepturilor sale civile şi împotriva oricărei acuzaţii penale, orice persoană are dreptul la un tribunal – adică, în lumina Curţii, trebuie să i se recunoască posibilitatea de a se adresa unui tribunal, ca instanţă (lato sensu) care îndeplineşte anumite calităţi, şi anume independenţa, imparţialitatea, legalitatea[194] -, substanţa întreagului sistem de garanţii oferit de art 6 CEDO fiind dată de accesul la o instanţă[195]. Bineînţeles că pentru a se ajunge la o activitate specifică de judecată, trebuie mai întâi să existe dreptul de a sesiza instanţa de judecată[196]. Curtea s-a pronunţat într-o cauză[197] aflată pe rolul ei că dacă paragraful 1 ar fi «citit» ca şi cum s-ar aplica numai cu privire la o procedură deja angajată în faţa unui tribunal, un stat contractant ar putea, fără a-l înfrânge, să suprime jurisdicţiile sale sau să sustragă competenţei acestora soluţionarea anumitor categorii de litigii civile, spre a le încredinţa unor organe executive, operaţiune ce nu ar putea fi lipsită de un anumit risc al arbitrariului, cu consecinţe grave, contrare dispoziţiilor Convenţiei. Pentru aceasta, Curtea a decis, cu valoare de principiu, că acest text garantează fiecărei persoane dreptul ca o instanţă să soluţioneze orice contestaţie reală şi serioasă privitoare la drepturile[198] şi obligaţiile sale civile, consacrând astfel dreptul la un tribunal, iar dreptul de a-l sesiza nu constituie decât unul din aspectele sale[199]. Rezultă aşadar cu prisosinţă caracterul de «instrument viu» al Convenţiei, chemat a se adapta la noile realităţi sociale, caracter ce impune mereu luarea în considerare a compatibilităţii dispoziţiilor naţionale privitoare la elementele ce alcătuiesc dreptul la un proces echitabil cu cele ale articolului 6, prin precizarea şi extinderea domeniului său de aplicaţie.

În baza considerentelor de mai sus se degajă concluzia că dreptul de acces la un tribunal trebuie asigurat în mod efectiv[200], fără niciun fel de piedici[201]. Acest drept nu este însă absolut. Statele păstrează o marjă de apreciere în asigurarea accesului la un tribunal, putând exista unele limitări ncesare într-o societate democratică, în vederea atingerii unui scop legitim.

 

 

3. Deosebirea dintre dreptul la un tribunal

în materie civilă şi dreptul la un tribunal în materie penală

 

În privinţa „dreptului la un tribunal” între cele două domenii există deosebiri esenţiale. Astfel, în timp ce în materie civilă, iniţiativa contestaţiei, ca regulă generală, aparţine unei părţi care îşi vede lezat un anumit drept, în materie penală este vorba nu atât de un drept de acces la un tribunal, cât despre dreptul unei persoane de a supune analizei unui judecător orice acuzaţie ce ar fi invocată împotrivă sa. Curtea a decis că din moment ce o sancţiune aplicată unei persoane aparţine domeniului penal, ea trebuie să poată fi controlată de un tribunal ce corespunde exigenţelor art. 6 paragraf 1, chiar dacă dispoziţiile Convenţiei nu se opun ca urmărirea şi sancţionarea unor delicte minore să se facă, într-o primă fază, de organe administrative cu activitate jurisdicţională. In concreto , în materie penală, titularul dreptului la un tribunal nu are, de regulă, el iniţiativa procesului penal, ci dreptul ca acuzaţia ce i se aduce, să fie dedusă judecăţii de un tribunal stabilit de lege, independent şi imparţial.

Este important de menţionat faptul că dreptul la un tribunal nu cuprinde şi dreptul de a cere deschiderea unei proceduri de urmărire penală împotriva unei terţe persoane şi nici dreptul ca o procedură penală să conducă la condamnarea unei anumite persoane. Împrejurarea că unele infracţiuni pot fi urmărite numai la plângerea prealabilă a victimei nu este de natură să conducă la o altă concluzie, deoarece, într-o atare ipoteză, victima nu face decât să declanşeze urmărirea penală, actele de urmărire fiind efectuate de organele specializate ale statului[202].

 

4. Dreptul de acces la un tribunal – posibilitatea limitării acestuia de către state, în virtutea trăsăturilor caracteristice ale aparatului de protecţie europeană a drepturilor omului, guvernate de principiile convenţionale (solidaritatea şi suveranitatea statelor) şi jurisprudenţiale (efectivitatea şi subsidiaritatea) specifice Sistemului european de proteguire a drepturilor fundamentale[203]

 

Curtea Europeană a arătat că acest drept nu este absolut (art. 15 paragraful 2 CEDO), fiind susceptibil de anumite limitări din partea statelor contractante, în funcţie de nevoile şi resursele comunităţii şi ale indivizilor. Aceasta plecând de la premisa că „dincolo de limitele care-i circumscriu conţinutul, există loc pentru anumite restrângeri admise implicit”, a arătat că statele dispun, în această materie, de o anumită marjă de apreciere. Rămâne însă Curţii atributul de a statua, în ultimă instanţă, cu privire la respectarea exigenţelor Convenţiei: ea trebuie să se convingă de faptul că limitele aplicate de state nu restrâng accesul recunoscut individului la un tribunal, în aşa măsură încât dreptul în discuţie să fie atins în însăşi substanţa sa[204]; asemenea prevederi sunt compatibile cu prevederile art. 6 paragraful 1 numai dacă urmăresc un scop legitim şi există un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul urmărit (condiţie sine qua non).

Cu titlu de exemplu, condiţiile în care poate fi atacată o hotărâre a unor instanţe de fond, reprezintă o situaţie particulară ce poate fi inclusă în categoria limitărilor permise, de Curte şi de Convenţie, a fi întreprinse de state, în baza teoriei marjei de apreciere[205].

 

 

5. Concluzii

 

Din analiza tuturor aspectelor prezentate anterior se poate afirma, pe drept cuvânt, că instituţia tribunalui, în sensul Convenţiei, şi accesul la un tribunal constituie, alături de celelalte garanţii procedurale instituite de articolul 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, o premisă necesară realizării cadrului propice exercitării dreptului la un proces echitabil, într-o societate care se vrea a fi propovăduitoarea şi aplicatoarea ideilor avansate de respect pentru drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 

 


ANALIZA IDENTITĂŢII TERŢILOR INTERVENIENŢI

ÎN REZOLVAREA DIFERENDELOR INTERNAŢIONALE

 

 

Asist. univ. drd. Dan GUNĂ

Facultatea de Drept şi Ştiinţe Social - Politice

Universitatea “Valahia” din Târgovişte

 

 

Abstract: "Third parties" are, states, international intergovernmental organizations, or people who enter a conflict to try to help the parties de-escalate or resolve it. They generally do not take sides (although they can, on occasions, be partisan) Intermediaries can be formal or "informal. These article analyze the identity of the intermediaries, the frequency of their involvement and specific manner of their intervention.

Keywords: conflict, the intermediaries, international intergovernmental organizations, third parties, insider mediators

 

 

1. Generalităţi

 

Responsabilitatea rezolvării unui conflict aparţine în primul rând părţilor implicate însă nici comunitatea internaţională nu poate rămâne indiferentă faţă de aceste situaţii din mai multe motive. Astfel, într-o lume a globalizării, un conflict poate avea repercusiuni negative nu numai asupra părţilor ci şi asupra regiunii respective sau a întregului glob. Existenţa numeroaselor legături de natură diversă(de multe ori de natură economică) facilitează răspândirea acestor urmări negative la mai multe niveluri.

Pe de altă parte, majoritatea statelor sunt membre ale organizaţiilor internaţionale, fie regionale, fie universale, angajându-se să respecte un anumit statut care, de regulă prevede mecanisme de rezolvare pe cale paşnică a diferendelor.

În plus, într-o eră în care informaţia este transmisă în câteva secunde în toată lumea graţie internetului, presiunea opiniei publice asupra factorilor de decizie determină intervenţia în zonele de conflict. Ne gândim mai ales la dramele umanitare de genul celor din fosta Iugoslavie sau de pe continentul african care au făcut înconjurul lumii determinând reacţia opiniei publice internaţionale.

Schimbarea contextului politic după finalizarea Războiului Rece, înmulţirea anumitor tipuri de războaie(în special cele civile) reprezintă alte cauze ce vor influenţa identitatea terţului intervenient. Un tip de război foarte des întâlnit după sfârşitul Războiului Rece este cel de natură etnică care are caracter intern dar care datorită atrocităţilor comise a generat intervenţia internaţională.

Intervenţia în aceste situaţii este dificilă datorită problemei respectării principiilor dreptului internaţional , în mod special principiul suveranităţii şi al neintervenţiei în treburile interne ale unui stat.[206]

Interesele de natură economică, politică, militare, de securitate sunt alţi factori care vor influenţa aria terţilor intervenienţi.

 În doctrina de specialitate sunt consideraţi a fi terţi intervenienţi statele şi coaliţiile de state, organizaţiile internaţionale interguvernamentale, personalităţi recunoscute în plan internaţional şi organizaţiile non-guvernamentale.

 

 

2. Statele ca terţi intervenienţi în diferendele internaţionale

 

 În mod tradiţional statele au intervenit în rezolvarea diferendelor internaţionale din moment ce mult timp au fost singurele subiecte de drept internaţional public. De-a lungul istoriei au intervenit în primul rând marile puteri dar şi statele vecine celor implicate în conflict. După terminarea celui de al doilea război mondial, organizaţiile internaţionale interguvernamentale, in special O.N.U, au intervenit ca terţi în gestionarea conflictelor. După cum arată studiul lui D.Frazier si W.J. Dixon „Third party intermediaries and negotiated settlements[207] în perioada 1946-2000 implicarea organizaţiilor internaţionale în conflictele militare , a fost de 600 de ori spre deosebire de cea a statelor care au intervenit de 400 de ori, coaliţiile de state de 99 de ori.

Frecvenţa intervenţiei terţilor în perioada analizată nu a fost constantă, fiind influenţată de dinamica relaţiilor internaţionale. În primul rând, Războiul Rece a influenţat intervenţia organizaţiilor internaţionale, a O.N.U în special. Rivalitatea dintre S.U.A şi U.R.S.S şi aliaţii lor s-a manifestat mai ales in Consiliul de Securitate a cărui activitate a fost blocată[208]. Studiul amintit relevă că în perioada 1948-1951 se remarcă o implicare activă a O.N.U în gestionarea diverselor conflicte internaţionale, însă odată cu declanşarea Războiului Rece aceasta scade crescând cea a statelor, în special a celor implicate in aceasta rivalitate. Zona în care se implica mai activ cele doua mari puteri rivale este Asia.

În ceea ce priveşte statele care intervin ca terţi intervenienţi, marile puteri apar cel mai frecvent însă sunt şi situaţii în care state mici şi mijlocii intervin pentru dezamorsarea unor diferende internaţionale.

În legătură cu aceasta se naşte întrebarea care dintre state sunt mai buni manageri, statele mici sau marile puteri? Păreri există şi de o parte şi de alta . Unii autori consideră că, pentru a avea eficienţă în activitatea de management al conflictului statele trebuie să aibă influenţă politică, resurse care sunt apanajul marilor puteri.[209] Marile puteri au capacitatea, resursele dar şi interesul să intervină deoarece contribuind la securitatea sistemului internaţional de fapt îşi prezervă propriile interese. Ele pot constrânge prin ameninţări credibile cu diverse represalii de natură economică, politică, militară dar pot convinge şi prin stimulente pozitive cum ar fi: promisiune de ajutor economic, garanţii de securitate etc.

Pe de altă parte, statele mici sunt mai eficiente datorită faptului că nu sunt percepute ca ameninţând pe vreuna dintre părţi prin măsuri de constrângere. Din acest punct de vedere au un plus de legitimitate, de încredere din partea celor implicaţi în conflict. Modul de acţiune al statelor mici este mai puţin mediatizat, expus opiniei publice. Uneori acest lucru este un factor esenţial pentru succesul intervenţiei terţului. Un alt avantaj al intervenţiei statelor mici este reprezentat de percepţia părţilor că ele nu urmăresc un interes direct prin rezolvarea diferendului. Un exemplu foarte elocvent de mediere de succes realizat de către statele mici este medierea Norvegiei, în conflictul israeliano-palestinian, care a dus la acordul de la Oslo, din 1993.

Există studii care arată că marile puteri acţionează cel mai adesea ca intermediari, neînsemnând şi că au cea mai mare eficienţă. Studiul lui J. Bercovitch şi G. Schneider „ Who Mediates? The Political Economy of International Conflict Management[210] arată că în perioada 1950-1990 cel mai activ conflict manager a fost S.U.A, spre deosebire de U.R.S.S., cu o participare mai redusă, autorii opinând că statele se încred mai mult în terţii cu sisteme democratice decât autoritare. Conform aceluiaşi studiu, în plan regional, India a jucat un rol activ, iar dintre fostele puteri coloniale Franţa şi Marea Britanie, au avut cele mai multe intervenţii, prin opoziţie cu Spania şi Portugalia. De aici, concluzia autorilor că statutul de fostă putere colonială nu este suficient pentru a juca un rol important în plan internaţional, ca manager al conflictelor.

Calitatea de membru al Consiliului de Securitate se pare că a influenţat alegerea ca mediatori a unor state.

Dacă un stat devine membru în acest club select, mai devreme sau mai târziu va fi solicitat ca mediator. Singurul membru permanent al Consiliului de Securitate pe care datele statistice îl indică cu o participare redusă în perioada 1950-1990 este China.

Alţi autori arată că explicaţia principală a unei intervenţii de succes nu este atât statutul de mare putere, cât mai ales, proximitatea geografică. Ei arată că în timpul Războiului Rece, dar şi după, cei mai eficienţi terţi intervenienţi rămân actorii regionali şi nu marile puteri, iar aceasta datorită valorilor comune(cultură, identitate)[211]. Printre terţii intervenienţi vom regăsi de multe ori statele vecine sau aflate în proximitatea părţilor implicate în conflict. Motivele acestei intervenţii sunt evidente:

- în primul rând teama că acest conflict să nu destabilizeze regiunea sau să nu se extindă pe teritoriul lor( de exemplu intervenţia Uniunii Europene în problema Kosovo);

- în al doilea rând, problema refugiaţilor din zona de conflict şi a asistenţei umanitare( de exemplu, preşedintele american Bill Clinton a decis intervenţia trupelor americane în Haiti, printre altele, şi pentru a împiedica valurile de refugiaţi haitieni).

Alianţele reprezintă un alt factor care ajută la stabilirea identităţii terţului intervenient( de exemplu, medierea făcută de Kazahstan între Armenia şi Azerbaidjan, în conflictul pentru Nagorno-Karabakh, în august 1992, în baza pactului dintre Kazahstan şi Armenia. Slăbirea unei alianţe poate fi un motiv care să determine intervenţia pentru rezolvarea unui diferend între doi membri. În această ipoteză se încadrează intervenţia S.U.A şi a Marii Britanii, în disputa dintre Grecia şi Turcia cu privire la Cipru, ambele state făcând parte din N.A.T.O şi conflictul dintre ele punând în pericol flancul sudic al alianţei. De asemenea, Anglia are obligaţii faţă de Republica Cipru, care este membru Commonwealth şi deţine importante instalaţii militare N.A.T.O.[212].

Relaţiile economice, în general şi comerciale, în special, dintre un terţ şi o parte sau ambele ale diferendului, pot determina intervenţia acestuia, conflictele afectând negativ aceste activităţi, (de exemplu încercarea de mediere a preşedintelui peruan Belaunde Terry, în disputa dintre Argentina şi Marea Britanie, din 12 aprilie 1982, ambele părţi având relaţii comerciale intense cu Peru).

O altă problemă care se ridică în legătură cu identitatea terţului, este aceea a influenţei tipului de regim politic asupra deciziei de intervenţie. În acest sens, există în literatura de specialitate, opinia că statele democratice sunt mai înclinate în a interveni în managementul conflictului, prin mijloace paşnice, inclusiv prin intervenţia terţului[213]. Această idee porneşte de la teoria lui Kant, conform căreia pacea, la nivel internaţional, va fi obţinută numai dacă sistemul democratic se va impune în întreaga lume. Dixon susţine că, ori de câte ori două state democratice au un diferend, este foarte posibil să-şi rezolve disputa pe cale paşnică şi aceasta deoarece împart o serie de valori şi norme comune, între care şi rezolvarea pe cale paşnică a conflictului, inclusiv prin intervenţia terţului. Statele democratice au o afinitate naturală, intrinsecă pentru managementul conflictului de către terţ. Societăţile democratice se bazează pe domnia legii şi au încredere în mecanismele legale de rezolvare a conflictelor. O opinie în acest sens o regăsim în studiul lui Raymond Gregory –„Democracies, disputes and third party intermediares”. Autorul sus-menţionat subliniază însă că este vorba despre o predispoziţie către metodele obligatorii, cum ar fi arbitrajul şi instanţele internaţionale şi mai puţin către cele neobligatorii, gen bune oficii, mediere[214]. Ca argument, autorul arată că instituţiile democratice generează încredere în procedurile legale.

O altă explicaţie a acceptării intervenţiei terţului de către statele democratice, este reprezentată de transpunerea mecanismelor interne de rezolvare a diferendelor în politica lor internaţională. Alţi autori susţin o opinie nuanţată, în sensul că statele democratice vor fi mai dispuse să intervină ca terţi într-un diferend, însă vor accepta mai greu intervenţia unui terţ într-o dispută în care sunt parte[215]. O posibilă explicaţie ar fi natura deschisă a societăţilor democratice, care le face mai vulnerabile la răul extern.

Un alt aspect al problemei analizate este acela că, cu cât comunitatea internaţională va fi alcătuită din mai multe state democratice, cu atât va creşte posibilitatea rezolvării conflictelor prin metode paşnice, inclusiv intervenţia terţului[216]. Statele democratice ar trebui să fie văzute ca terţi mai legitimi şi de încredere, datorită faptului că se bazează pe domnia legii în afacerile externe. O altă urmare a întăririi comunităţii democratice internaţionale este creşterea rolului organizaţiilor internaţionale interguvernamentale, ca foruri de cooperare şi de atingere a scopurilor comune.

În ce ne priveşte, suntem de acord că tipul de regim politic al unei ţări va influenţa şi modul în care statele îşi rezolvă diferendele internaţionale. De asemenea, împărtăşim ideea că statele democratice, într-o confruntare cu un alt stat democratic, vor căuta rezolvarea pe cale paşnică, însă ne punem întrebarea, pornind de la evenimente internaţionale precum războiul din Irak sau din fosta Iugoslavia, „cum vor reacţiona şi acţiona democraţiile în rezolvarea diferendelor cu un alt tip de state?” Evenimentele mai sus amintite arată, mai degrabă, o influenţă a metodelor statelor autocratice asupra democraţiilor.

Deşi suntem de părere că statele democratice bazate pe „Rule of Law”, pe respectul drepturilor omului, a libertăţii de exprimare vor avea tendinţa de rezolvare pe cale paşnică a diferendelor internaţionale, considerăm că regimul nu este un factor esenţial pentru alegerea metodelor de soluţionare a conflictelor, ci doar unul dintre multe altele( cum ar fi, în primul rând, interesul de stat).

 

 

3. Organizaţiile internaţionale interguvernamentale

 

Putem vorbi despre activitatea organizaţiilor internaţionale interguvernamentale, ca manageri ai conflictelor, mai ales după sfârşitul celui de-al doilea război mondial, după înfiinţarea O.N.U( calitatea lor de subiecte de drept internaţional public fiind mult timp controversată). În ceea ce priveşte eficacitatea organizaţiilor internaţionale în domeniul managementului conflictului, există în doctrină două curente: realismul şi neoliberalismul[217].

Conform curentului realist, statele sunt actorii principali ai scenei internaţionale şi ele vor juca rolul cel mai important în managementul conflictului. Ca manageri ai conflictelor, statele vor acţiona pe cont propriu, urmărind propriile interese chiar şi în coaliţii sau organizaţii internaţionale. În viziunea realistă puterea şi propriile interese vor fi indicatorii unui management al conflictului reuşit. Statele puternice, care au un interes cel puţin indirect în rezolvarea diferendelor internaţionale, vor atinge acest scop utilizând metoda combinată a ameninţărilor cu măsuri coercitive, cu stimulente şi recompense.

Acest lucru se poate realiza unilateral sau prin coaliţii şi organizaţii internaţionale. Ca atare, statele şi, în mod special marile puteri, vor fi singurele care vor putea gestiona conflictele internaţionale în mod eficient şi o vor face când este vorba de prezervarea propriilor interese.

Din punct de vedere neoliberalist, organizaţiile internaţionale sunt cei mai buni manageri ai conflictului. Drept argumente sunt invocate: independenţa şi centralizarea. Independenţa creşte gradul de acţiune autonomă, sporindu-i percepţia de neutralitate şi implicit legitimitatea.Acţionând prin intermediul organizaţiilor internaţionale, statele vor avea costuri mai scăzute şi legitimitate crescută. Legitimitatea derivă din faptul că organizaţiile acţionează transparent, după un statut cunoscut, astfel încât acţiunile lor sunt predictibile.

Organizaţiile internaţionale oferă un mediu propice pentru rezolvarea conflictelor, fie că intervin ca actori ai vieţii internaţionale, în disputa dintre două state nemembre, fie că intervin în conflictul dintre două state membre.

În ce ne priveşte, apreciem că organizaţiile internaţionale prezintă un plus de legitimitate faţă de state, datorită mai multor factori:

- în primul rând scopul înfiinţării unei organizaţii internaţionale este acela al realizării unei cooperări a statelor într-un anumit domeniu sau atingerea unui anumit scop, apărarea unor valori comune;

- în al doilea rând, organizaţiile funcţionează după anumite reguli obiective, stabilite prin actul constitutiv;

- luarea deciziilor se face, prin vot, în cadrul organelor colective.

 Aceste avantaje se pot transforma însă în dezavantaje. Ne referim în mod special la procedurile de luare a deciziilor, care, dacă sunt excesiv de birocratice, împiedică acţiunea eficientă a organizaţiei. De asemenea, dependenţa de resursele puse la dispoziţie de statele membre, în afectează eficacitatea.

Organizaţiile internaţionale, ca terţi intervenienţi în diferendele internaţionale sunt O.N.U( şi instituţiile specializate din familia O.N.U, care sunt tot organizaţii internaţionale interguvernamentale[218]) şi organizaţiile regionale, dintre care amintim: O.S.C.E., O.S.A., O.U.A( U.A), A.S.E.A.N., etc.

Dincolo de nevoia de reformare în ceea ce priveşte abordarea problematicii mai generale a securităţii mondiale( aspect sesizat şi de doctrina românească de drept internaţional public[219]), O.N.U rămâne cea mai importantă organizaţie internaţională implicată în rezolvarea conflictelor datorită expertizei, resurselor, legitimităţii[220].

Nu trebuie să uităm că scopul principal al înfiinţării O.N.U. este menţinerea păcii şi securităţii internaţionale. Cu toate acestea, de-a lungul istoriei, au existat cazuri în care O.N.U a jucat un rol redus ca mediator al scenei internaţionale(de exemplu, în timpul Războiului Rece, din cauza rivalităţii celor două blocuri militare). Uneori statele au recurs la O.N.U. tocmai datorită dorinţei de a evita internaţionalizarea conflictului.

Există autori care contestă eficacitatea O.N.U. ca mediator, invocând lipsa de flexibilitate, de dinamică, generată de birocraţia excesivă, lipsa unei strategii clare de intervenţie[221].

Nu este intenţia noastră să facem o analiză detaliată a eficienţei O.N.U. ca terţ intervenient, ci să subliniem faptul că, dincolo de eficacitatea sau ineficacitatea ei, rămâne organizaţia cel mai activ implicată în managementul conflictelor internaţionale, fie singură, fie împreună cu alte organizaţii internaţionale, O.N.G.-uri sau state. Rolul O.N.U. este subliniat şi în doctrina occidentală, inclusiv prin date statistice[222].

 Din practica O.N.U, în domeniu, amintim:

- intervenţia în conflictul dintre Iran şi Irak din 1980( secretarul general Kurt Valdenheim şi-a oferit bunele oficii părţilor, iar Consiliul de Securitate a adoptat Rezoluţia 479 prin care s-a cerut încetarea imediată a ostilităţilor):

- intervenţia în conflictul din El Salvador, în care O.N.U. a jucat rol de mediator, în 1990 (reprezentantul special al secretarului general O.N.U., Alvaro de Soto a avut un rol cheie în convingerea părţilor cu privire la încheierea unui acord negociat);

- intervenţia în conflictul din Cambodgia, unde acordul de pace din 1991 a fost semnat sub auspiciile O.N.U. În acest caz, trebuie subliniată însă şi contribuţia altor terţi, precum A.S.E.A.N, Indonezia, Franţa şi Australia;

 Dintre intervenţiile mai puţin încununate de succes ale O.N.U. amintim conflictele din Haiti, Somalia, Angola şi fosta Iugoslavie.

În legătură cu organizaţiile internaţionale, ca terţi intervenienţi, în doctrina de specialitate, se analizează şi o altă problemă, anume de a se stabili care dintre acestea sunt manageri mai eficienţi: cele universale sau cele regionale. Unul dintre avantajele cele mai importante prezentate de organizaţiile regionale este legătura mult mai strânsă cu zona de conflict şi de aici, o înţelegere mai profundă a conflictului, comportamentului, motivaţiilor părţilor. Organizaţiile regionale cunosc condiţiile locale, împart valori culturale comune. Acestea vor fi mult mai motivate în a interveni în conflict datorită legăturilor economice, politice şi din cauza pericolului pe care conflictul îl reprezintă pentru statele din regiune. Majoritatea părţilor dintr-un diferend nu doresc internaţionalizarea lui, ci rezolvarea pe plan local.

Organizaţiile regionale acţionează mult mai rapid, dată fiind proximitatea geografică. Dintre dezavantajele organizaţiilor regionale amintim:

- suspiciunea privind lipsa de obiectivitate ( apropierea de conflict, de părţi, atrage nu numai avantajele sus-amintite, dar şi un mare dezavantaj: bănuiala că statele din organizaţia respectivă urmăresc interese proprii; de exemplu în cazul intervenţiei ECOWAS din Liberia şi Sierra Leone a existat suspiciunea că Nigeria urmăreşte să devină putere dominantă în zonă, acţiunea fiind percepută mai mult ca un act de politică externă a Nigeriei, decât o iniţiativă de pace a ţărilor din Africa de Vest[223]

- lipsa de resurse financiare, umane; spre deosebire de organizaţiile mari, această deficienţă este des întâlnită la organizaţiile regionale

- lipsa de unitate din interiorul organizaţiei poate afecta eficacitatea oricărei organizaţii, cu atât mai mult a uneia regionale; de exemplu, în conflictul din Liberia, legăturile personale dintre liderii din Coasta de Fildeş şi Burkina Faso, pe de o parte şi unii membri ai elitei conducătoare liberiene, pe de altă parte au dus la faptul că rebelii au primit arme şi muniţie din partea a două state ECOWAS, contrar politicii acesteia; bineînţeles acest lucru a afectat unitatea de acţiune şi eficienţa organizaţiei.

Din punct de vedere al imparţialităţii, organizaţiile internaţionale cu vocaţie universală apar ca fiind mai obiective, neavând, la o primă vedere, interese directe în zonă. Însă, datorită lipsei legăturii cu zona respectivă, organizaţiile acestea înţeleg mai greu sau superficial cultura, motivaţiile, resorturile părţilor implicate şi conflictul în sine.

 

 

4. Personalităţile internaţionale – ca terţi intervenienţi

în diferendele internaţionale

 

În sfera terţilor intervenienţi, în special în domeniul medierii, sunt incluse şi acţiunile întreprinse de personalităţi ale vieţii internaţionale, oameni cu prestigiu deosebit, agreate de părţile din conflict. În această situaţie trebuie distins între acţiunea în calitate oficială şi cea în calitate privată. În prima situaţie, deşi medierea se realizează efectiv de către o personalitate, bazându-se pe prestigiul acesteia, pe influenţa sa, suntem de fapt, în faţa medierii statului sau organizaţiei internaţionale al cărui reprezentant este şi care îi stabileşte un anumit mandat. În a doua situaţie, medierea se realizează, în nume propriu( de exemplu: medierea realizată de fostul preşedinte american Jimmy Carter, în Haiti şi Coreea sau cea făcută de Franciss Noel-Baker, în Cipru). În cele mai multe situaţii de mediere oficială există un mediator-şef, o persoana cu expertiză recunoscută în plan internaţional, însoţit de experţi care lucrează sub supravegherea lui(de exemplu: Alvaro de Soto în Cipru şi El Salvador, Nelson Mandela în Burundi, Marti Ahtisaari în Indonezia şi Kosovo).

 

 

5. Organizaţiile non-guvernamentale ( O.N.G.-urile)

 

În rezolvarea diferendelor internaţionale, pe lângă diplomaţia oficială, la nivel guvernamental, un rol foarte important îl joacă aşa-numita diplomaţie neoficială( de nivel II). În doctrina occidentală se face distincţie între diplomaţia oficială, de nivel I( track I diplomacy) şi cea neoficială, de nivel II( track II diplomacy)[224].

În cadrul diplomaţiei neoficiale, o importanţă deosebită o au O.N.G.-urile. Dintre metodele utilizate de acestea, foarte des, sunt aşa-zisele „workshop-uri” organizate de O.N.G.-uri neutre. Acestea presupun întâlniri neoficiale ale factorilor de decizie, la care participă personalităţi cu influenţă asupra părţilor. Asemenea „workshop-uri” au fost organizate de National Comitee on American Foreign Policy - O.N.G creat de profesorul Hans J. Mogenthau, în 1974, cu scopul de a soluţiona conflictele ce ameninţă interesele S.U.A. Din activitatea acestuia pot fi amintite Conferinţa de la New York din 2005, care, potrivit declaraţiilor oficialilor nord-coreeni şi americani a jucat un rol decisiv pentru reluarea „discuţiilor în şase” la sfârşitul anului 2005; de asemenea, implicarea în procesul de pace din Irlanda de Nord, punctul culminant fiind obţinerea în 48 de ore a vizei S.U.A pentru Gerry Adams, liderul Sinn Fey.

Printre rolurile jucate de intermediarii neoficiali se numără:

-   activitatea de mediere sau conciliere. În această situaţie intermediarul acţionează găzduind sau facilitând negocierile prin transmiterea personală a mesajelor prin aşa-numita „shuttle diplomacy”.

-   forum neutru de discuţii. În ipoteza de faţă, O.N.G-urile aduc împreună părţile diferendului pentru a avea discuţii libere, neoficiale, pentru a înţelege cauzele conflictului şi a găsi soluţii.

-   colector şi desiminator de informaţii şi analize asupra dimensiunilor sociale, economice, culturale, istorice ale diverselor conflicte[225].

 Activitatea O.N.G-urilor a fost destul de scăzută în timpul războiului

rece. Apariţia şi implicarea tot mai crescută a O.N.G.-urilor în domeniul rezolvării conflictelor răspunde necesităţii umplerii unui gol lăsat de statele nedoritoare sau incapabile să pună la dispoziţie serviciile corespunzătoare pentru a reuni în mod constructiv, toţi actorii implicaţi într-un conflict[226]. Pe de altă parte, folosirea O.N.G.-urilor, demonstrează o anumită maturitate a statelor, nefiind un semn de eroziune al lor, ci de încredere în activitatea pe care acestea o desfăşoară. Puterea organizaţiilor non-guvernamentale rezidă în independenţa şi imparţialitatea lor, precum şi în puterea de adaptare la schimbările mediului internaţional. Acestea ajută statele şi organizaţiile internaţionale, în special în rezolvarea problemei legitimităţii. O altă sursă a puterii O.N.G-urilor este imposibilitatea aplicării unor măsuri coercitive, această „slăbiciune” fiind compensată cu expertiza lor, cu legitimitatea internaţională, cu puterea informaţiilor, dar şi a relaţiilor personale, la diverse niveluri. În plus, implicarea O.N.G.-urilor în rezolvarea conflictelor este de lungă durată. Ca exemple de organizaţii non-guvernamentale cu activitate la nivel internaţional amintim:

- Centrul Carter, cu activitate în Orientul Mijlociu, Bosnia-Herţegovina, Coreea de Nord, Liberia, etc.

- Comunitatea Sant' Egidio-organizaţie creată de biserica catolică, cu baza în Italia, care s-a implicat în Mozambic, Algeria

- Nairobi Peace Initiative, cu activităţi, în special, pe continentul african, Burundi, Sudan, Angola,

- Conflict Management Group, cu activitate în Cipru, Africa de Sud.